مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص232

[ ثمرة كان للمشتري تبقيتها على الاصول، نظرا إلى العادة.

وإن باع النخل، ولم يكن مؤبرا، فهو للمشتري على ما أفتى به الاصحاب.

] فالعادة تقتضي إبقاؤه للبائع إذا باع الشجرة ويمكن أن يريد به وجوب تقيته بما دل العرف عليه بحسب تلك الشجرة في ذلك المحل.

فما كانت عادته أن يؤخذ بسرا يبقى إلى أن تتناهى حلاوته، وما يؤخذ رطبا إذا تناهى ترطيبه، وما يؤخذ تمرا إذا انتهى نشافه.

وهذا المعنى هو المقصود في أكثر العبارات، إلا أن تفصيله يأتي في عبارة المصنف عن قريب، فهو إما تفصيل بعد الاجمال، أو تأسيس لمعنى آخر، إذا اريدالاول.

قوله: ” فلو باع النخل – إلى قوله – على ما أفتى به الاصحاب “.

إنما نسب القول إلى فتوى الاصحاب لقصور المستند النقلي عن إفادة الحكم المذكور، فإنه إنما دل على أن النخل المؤبر ثمرته للبائع لا على أن ما لم يؤبر ثمرته للمشتري، إلا من حيث المفهوم الضعيف.

والاصل يقتضي بقاء الملك لبائعه، وعدم انتقاله إلى المشتري، إذ العقد إنما وقع على الاصول وهي مغايرة للثمرة.

والنص الوارد في ذلك من طريق العامة قول النبي صلى الله عليه وآله: ” من باع نخلا قد أبرت، فثمرتها للبائع، إلا أن يشترط المبتاع ” (1).

ومن طريق الخاصة قول الصادق عليه السلام: ” من باع نخلا قد لقح فالثمرة للبائع، إلا أن يشترط المبتاع.

قضى رسول الله صلى الله عليه وآله بذلك ” (2).

وعنه عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: ” من باع نخلا قد أبره، فثمرته للذي باع، إلا أن يشترط المبتاع ” (3).

وعنه عليه السلام قال: ” قضى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن ثمرة

(1) صحيح مسلم 3: 1172 ح 1543.

(2) الكافي 5: 177 ح 12، التهذيب 7: 87 ح 369 والوسائل 12: 407 ب ” 32 ” من أحكام العقود ح 2.

(3) الكافي 5: 177 ح 14، التهذيب 7: 87 ح 370 والوسائل الباب المتقدم ح 3.