مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص230

[ حائطها ” أو ما شاكله، لزم دخوله.

ولو استثنى نخلة فله الممر إليها، والمخرج منها، ومدى جرايدها من الارض.

ولو باع أرضا وفيها نخل أو شجر، كان الحكم كذلك.

وكذا لو كان ]هذا شيئا “.

القول للشيخ (1) (رحمه الله) بل يفهم منه أنها تدخل، وإن لم يقل: ” بحقوقها ” محتجا بأنها من حقوقها.

والمنع متوجه إلى الامرين معا.

والاقوى عدم الدخول مطلقا إلا مع دلالة اللفظ أو القرائن عليه، كقوله ” وما اشتملت عليه “، أو ” ما أغلق عليه بابها “، أو لمساومته على الشجر أيضا، أو بذل ثمنا لا يصلح إلا لهما ونحو ذلك.

ولو كثر الشجر بحيث يطلق عليه اسم البستان ونحوه، فأولى بعدم الدخول مع الاطلاق.

قوله: ” وإن استثنى نخلة.

الخ “.

إذا استثنى شجرة من البستان ونحوه، أو اشتراها من مالكها خاصة، لم تدخل الارض في البيع، لكن يستحق من منفعتها ما يتوقف عليه الانتفاع بالشجرة وثمرتها، من الدخول إليها، وسقيها، وحرثها، وجميع ثمرها، ووضعه في المكان المعتاد له.

ويستحق أيضا مدى جرايدها في الهواء، وعروقها في الارض، فليس لمالك الارض عطف شئ منها، ولا قطعه، ولا العمل في الارض بما يضر بالعروق، ولا الانتفاع بما استحقته زمن بقائها بالزرع ونحوه إن أضر بها، ولو لم يضر ففي جوازه احتمالوجيه، لانه مالك للارض، وإنما استحق مالك الشجرة ما يحتاج إليه بطريق الاستتباع لتوقف الانتفاع عليه لا الملك، فيقتصر فيه على موضع اليقين.

وكذا لا يجوز لمالك الشجرة الانتفاع بما يخرج عن متعلقاتها من الزرع تحتها، والاقامة عندها زيادة على المعتاد في أمثالها، مع احتماله أيضا.

قوله: ” ولو باع أرضا وفيها نخل أو شجر فالحكم كذلك “.

أي لا يدخل في بيع الارض مع الاطلاق، كما لا يدخل في بيع الدار، وإن

(1) المبسوط 2: 105.