مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص198

[.

] بالولاية – كما لو كان أبا أو جدا يبيع من نفسه، فان الخيار له وللطفل، وله مراعاة الجانبين، لكن في الطفل يراعي مصلحته – وكونه كغيره، كما لو كان وكيلا في العقد خاصة، فإن الخيار للمتبايعين لا له، ان قلنا به.

وقوله ” ما لم يشترط سقوطه أو يلتزم به عنهما ” إنما يتم في من له الاشتراط والالتزام، كالاب والجد الذي مثل بهما.

فلو كان وكيلا في ايقاع الصيغة لم يكن له ذلك.

ولو اريد العموم كان المراد ما لميشترط أو يلتزم حيث يكون له ذلك.

وأيضا فالالتزام عنهما لا يدخل فيه ما لو كان هو أحدهما إلا بتكلف.

ففي العبارة قصور عن تأدية الحكم المطلوب من المسألة.

إذا تقرر ذلك ففي حكم خيار المجلس هنا ثلاثة احتمالات: الاول: ما حكاه المصنف من ثبوته ما لم يحصل أحد الامرين أو يفارق العاقد المجلس الذي عقد فيه.

ووجهه أن المعتبر في سقوط خيار المتعاقدين مفارقة أحدهما مجلس العقد، ولما كان ذلك متعذرا هنا لان الواحد لا يفارق نفسه اعتبر فيه الممكن، وهو مفارقته مجلس العقد، لانه مشبه لمفارقة أحد المتعاقدين.

وهذا القول نقله الشيخ في المبسوط (1) ولم يذكر قائله.

ويضعف بأن الواقع في الحديث هو الافتراق لا مفارقة مجلس العقد، فلو خرجا منه مصطحبين لم يبطل خيارهما، وان بقيا مدة طويلة.

فلا يتم ما وجهه.

الثاني: ثبوته دائما ما لم يلتزماه أو يشترطه سقوطه.

ووجهه قد علم من السابق، فإن المسقط هو المفارقة ولم تتحقق.

والمفهوم من قوله صلى الله عليه وآله ” ما لم يفترقا ” إرادة السلب، لا عدم الملكة أي عدم الافتراق عما من شأنه الافتراق، أو محتمل لهما، فيثبت الخيار بمقتضى صدر الحديث، ويحصل الشك في المسقط،فيستصحب إلى ان يثبت المزيل.

وهذا الاحتمال قطع به العلامة في التذكرة (2)، وهو

(1) المبسوط 2: 78.

(2) لم نجد هذه المسألة في التذكرة وانما وردت في التحرير 1: 156 ولم يقطع فيه بشئ وفي القواعد 1: 142 وظاهره تقوية الاحتمال المذكور هنا.

فالظاهر ان قوله (في التذكرة) سهو من قلمه الشريف والمراد =