مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص173

[ ويصح بيع ما جرت العادة بعوده، كالحمام الطائر، والسموك المملوكة المشاهدة في المياه المحصورة.

] رجوع المشتري بشئ عند تعذر قبضه، نبهوا عليه بقولهم ” إن الثمن في مقابلة الضميمة ” والمراد أنه مستحق بأسره بازاء ما دفع من الضميمة.

وتظهر الفائدة فيدخول الآبق في ملك المشتري وان لم يقدر على تحصيله، فيصح له عتقه عن الكفارة وغيرهما مما يترتب على الملك.

ويشترط في الآبق ما يشترط في سائر المبيع غير القدرة على القبض.

ويلحقه احكام المبيع كذلك، فيعتبر كونه معلوما عند المشتري بالمشاهدة، أو الوصف الرافع للجهالة، موجودا عند العقد، فلو ظهر تالفا قبله، أو مستحقا لغير البائع، أو مخالفا لوصف البائع، أو معيبا، ففي إلحاقه بتعذره فلا يؤثر في صحة البيع ولا يستحق ارشا ولا ردا، أو يلحق كل واحد حكمه، فيبطل في الاولين ما قابله، ويتخير في الاخيرين، نظر.

قوله: ” ويصح بيع ما جرت العادة بعوده كالحمام الطائر “.

تنزيلا للعادة منزلة الواقع، فيكون بمنزلة بيع العبد المنفد في الاشغال، والدابة المرسلة في المرعى.

وتردد العلامة في النهاية (1) في الصحبة بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم، وأن عوده غير موثوق به، إذ ليس له عقل باعث.

وهو احتمال موجه، وإن كان الاول أقوى.

قوله: ” والسموك المملوكة المشاهدة في المياه المحصورة “.

المعتبر من المشاهدة ما يزول به الغرر، فلا يعتبر عدة في الماء لان ذلك غير شرط في صحة بيع السمك في الماء.

صرح به العلامة في كرة (2).

واشترط – مع ما ذكر – شرطا آخر، وهو امكان صيده، فلو كان الماء في بركة محصورة لكنها كبيرة جدا وفيها ما يمنع من صيده عادة، لم يجز.

وهو حسن.

(1) نهاية الاحكام 2: 481.

(2) التذكرة 1: 466.