مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص156

[.

] عليه.

وينبه على عدم اعتباره عقد الفضولي.

وعموم الامر بالوفاء (1) بالعقد يشمله.

فلا يقدح فيه اختصاص عقد الفضولي بنص.

وبهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلا ورأسا مع عدم الرضا، وأن الظاهر من كون العقود بالقصود، القصد المقارن لها دون المتأخر.

ويمكن أن يقال: إن القصد من المكره حاصل دون من سبق، لان غير العاقل لا يقصد إلى اللفظ ولا إلى مدلوله، بخلاف المكره، فإنه باعتبار كونه عاقلا قاصد إلى ما يتلفظ به ويفعله وبشعوره، لكنه بالاكراه غير قاصد إلى مدلوله، وذلك كاف في صلاحيته وقبوله للصحة إذ لحقه القصد إلى مدلوله باجازته.

ومثله القول في عقد الفضولي فانه قاصد إلى اللفظ الصادر منه، لان المفروض اهليته وجمعه للشرائط المعتبرة في صحة العقد إلا الملك.

ولا يتحقق منه لو قصد مدلوله – أعنى نقل الملك والتسليط على التصرف وغيرهما من احكام العقد – لان ذلك من وظائف المالك، فإذا أجازه المالك وقصد إلى ذلك صح.

ويتفرع عليه ما لو عقد الفضولي في حالة لا يكون فيها أهلا للقصد إلى اللفظ – كالنائم والسكران والصبي والمجنون – فإن الاجازة اللاحقة له من المالك لا تؤثر.

ومن ثم حكموا بأن الولي لو أجاز عقد الصبي لم يصح.

وهذا واضح بين.

وقد نبه الشهيد (رحمه الله) في الدروس على ما يوافق ذلك، وان كان في نفسه لا يخلو من مناقشة.

فقال في بيع الفضولي إذا لحقه الرضا: ” والاقرب أن الرضاء كاف فيمن قصد إلى اللفظ دون مدلوله، فلو أكره حتى ارتفع قصده لم يؤثر الرضا،كالسكران ” (2).

وهو تنبيه حسن، إلا أن في تحقق ذلك في المكره، بحيث يتلفظ بالعقد غير قاصد إلى لفظه كالسكران نظرا، فان الاكراه على اللفظ بحيث يكون حركة اللسان من المكره غير متحقق ولا مقدور للمكره.

وإنما يتحقق الاكراه بحمل المكره للمكره على الفعل باختياره، خوفا من المكره على نفسه أو ماله أو ما في

(1) المائدة: 1.

(2) الدروس: 335.