مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص150

[.

] المثل أو القيمة، كما في نظائره.

وأما الضرر الحاصل من التبعيض المنافي لمقصودهما من جعل احداهما في مقابلة الاخرى فمستند إلى تقصيرهما في التحفظ بايجاب البيع، كما لو تبايعا بيعا فاسدا.

ويحتمل حينئذ أن يلزم من العين الاخرى في مقابلة التالف (1) ويبقى الباقي على أصل الاباحة بدلالة ما قدمناه.

الرابع: لو نقل أحدهما العين عن ملكه، فان كان لازما كالبيع والهبة بعد القبض والوقف والعتق فكالتالف.

وإن كان جائزا كالبيع في زمن الخيار فالظاهر أنه كذلك، لصدق انتقال الملك عنه، فيكون كالتلف.

وعودها بالفسخ إحداث ملك آخر، بناء على أن البيع يملك بالعقد، وإن كان هناك خيار.

أما الهبة قبل القبض فالظاهر أنها غير مؤثرة، لانها جزء السبب المسلك، مع احتماله لصدق التصرف، وقدأطلق جماعة كونها تملك بالتصرف.

الخامس: لو تصرف فيها تصرفا غير ناقل للملك ولا جزء سببه، فان لم تتغير العين به عن صفتها – كالاستخدام [ والانتفاع بالاناء ] (2) ولبس الثوب – فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغييرا إلى حالة اخرى – كطحن الحنطة وصبغ الثوب – فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغييرا إلى اخرى – كطحن الحنطة وصبغ الثوب – احتمل كونه كذلك لاصالة بقاء الملك مع بقائه، ولزوم المعاطاة بذلك.

وبه جزم بعض الاصحاب (3)، لما تقدم من امتناع التراد بسبب الاثر المتجدد.

وعندي فيه إشكال.

السادس: لو اشتبهت بغيرها، أو امتزجت بحيث لا يتميز، فان كان بالاجود فكالتلف.

وإن كان بالمساوي أو الاردأ احتمل كونه كذلك، لامتناع التراد على الوجه الاول.

واختاره جماعة (4).

ويحتمل العدم في الجمع، لاصالة البقاء.

السابع: لو رجع في العين أو بعضها وقد استعملها من هي في يده، لم يرجع عليه بالاجرة.

ولو كانت قد نمت، فإن كان باقيا رجع به.

وان كان تالفا فلا، لتسليطه على التصرف فيه بغير عوض.

(1) كذا في النسخ ولعل الصحيح ” ما في مقابلة التالف “.

(2) هذه الزيادة وردت في ” ك “.

(3) لعل المراد به ابن ادر يس.

راجع السرائر 2: 250.

(4) في مفتاح الكرامة 4: 157 بعد نقل هذه العبارة إلى قوله “.

واختاره جماعة ” قال: ” لعله فهمه من إطلاقهم “.

وهو يؤذن بعدم وجود مصرح بالتفصيل المذكور.