مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص149

[.

] باقيا على ملك مالكه، فيجوز له الرجوع فيه.

ولو كانت بيعا قاصرا عن إفادة الملك المترتب عليه لوجب كونها بيعا فاسدا إذ لم يجتمع شرائط صحته.

وما جاء من قبل الشارع أن البيع على قسمين: فما حصل فيه الايجاب والقبول على وجههما لازم، وما حصل فيه التراضي بدونه جائز.

ومن ثم ذهب العلامة في التهاية (1) إلى كونها بيعا فاسدا، وأنه لا يجوز لاحدهما التصرف فيما صار إليه اصلا.

وعلى الوجهين يتفرع النماء، فان قلنا بالاول كان تابعا للعين في الانتقالوعدمه، وان قلنا بالثاني احتمل كونه مباحا لمن هو في يده كالعين وعدمه.

وأما وطئ الجارية فالظاهر أنه كالاستخدام يدخل في الاباحة ضمنا.

وأما العتق فعلى الاول يكون جائزا لانه مملوك، وعلى الثاني يتجه العدم، إذ لا عتق إلا في ملك.

وهذا مما يؤيد الاول، كان من أجاز المعاطاة سوغ أنواع التصرفات.

الثاني: لو تلفت العينان معا تحقق الملك فيهما.

ولو تلفت إحداهما خاصة فقد صرح جماعة (2) بالاكتفاء به في تحقق ملك الاخرى، نظرا إلى ما قدمناه من جعل الباقي عوضا عن التالف، لتراضيهما على ذلك.

ويحتمل هنا العدم، التفاتا إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، وعموم الناس مسلطون على أموالهم (3).

والاول أقوى، فإن من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه بإذن مستحقه فيملكه، وان كان مغايرا له في الجنس والوصف، لتراضيهما على ذلك.

الثالث: لو تلف بعض إحداهما احتمل كونه كتلف الجميع.

وبه صرح بعض الاصحاب (4) محتجا بامتناع التراد في الباقي إذ هو موجب لتبعض الصفقة، وبالضرر.

لان المطلوب هو كون احديهما في مقابل الاخرى.

وفيه نظر، فإن تبعض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غايته جواز فسخ الآخر، فيرجع إلى

(1) نهاية الاحكام 2: 449.

(2) التنقيح الرائع 2: 25، الدروس: 335، جامع المقاصد 4: 58.

(3) عوالي اللئالي 1: 457 ح 198، عنه البحار 2: 272 ح 7.

(4) راجع جامع المقاصد 4: 58.