مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص52

[ قول.

ولو خرج هذا إلى دار الحرب أعاده إلى المغنم، لا إلى دافعه.

ولو كان القابض من غير الغانمين لم تقر يده عليه.

الثاني: الاشياء المباحة في الاصل، كالصيود والاشجار، لا يختص بها أحد، ويجوز تملكها لكل مسلم.

ولو كان عليه أثر ملك وهو في دار الحرب، كان غنيمة بناء على الظاهر، كالطير المقصوص والاشجار المقطوعة.

الثالث: لو وجد شئ في دار الحرب يحتمل أن يكون للمسلمين ولاهل الحرب، كالخيمة والسلاح، فحكمه حكم اللقطة.

وقيل: يعرف سنة ثم يلحق بالغنيمة.

وهو تحكم.

] هذا الاحتمال مبني على أن الغانم يملك حصته من الغنيمة بالاستيلاء، لابالقسمة.

ويضعف – على تقديره – بأن حصته مجهولة، فلا يصح بيعها.

وأيضا فلا يعلم تعلق حقه بعين المبيع، لجواز أن يخرج لغيره من الغانمين، أو يجعل في الخمس، أو الجعائل، فالملك على تقديره ضعيف لا يفيد جواز نقله.

وقول المصنف: ” ويكون الثاني أحق باليد ” معطوف على قوله: ” لم يصح ” لا على الاحتمال، والمعنى أن البيع ونحوه وإن لم يصح، لكن يكون المدفوع إليه أحق بما وصل إليه من الدافع، لو كان مما يجوز الانتفاع به للغانم، كالطعام والعلف، فلا يجوز للدافع أخذه منه، بناء على فساد البيع، لانهما في الاصل متساويان فيه.

وقد يرجح القابض باليد، كما يرجح الاول – حيث كان في يده – بها.

وهذا القول قوي، حتى لو كان المبيع طعام بطعام، كان كل واحد أولى من الآخر بما وصل إليه، وإن كان ربويا.

ومثلهما في ذلك كالضيفين يتنادلان لقمة بلقمة عند عدم قرينة التخصيص، فان ذلك يفيد إباحة التصرف فيما وصل إلى كل منهما، ولا يفيد ملكا حقيقيا، فلا يصرفانه في غير ما اذن لهما فيه شرعا.

قوله: ” فحكمه حكم اللقطة، وقيل يعرف سنة.

الخ “.