مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج3-ص49

ولو أعتق مسلم عبدا ذميا بالنذر، فلحق بدار الحرب، فأسره المسلمون، جاز استرقاقه وقيل: لا، لتعلق ولاء المسلم به.

ولو كان المعتق ذميا، استرق اجماعا.

الثانيد:إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه، ملك نفسه، بشرط أن يخرج قبله.

ولو خرج بعده كان على رقه ومنهم من لم يشترط خروجه.

والاول أصح.

] قوله: ” ولو أعتق عبدا ذميا بالنذر.

الخ “.

قيد العتق بكونه بالنذر، تنبيها على عدم جواز عتق العبد الكافر تبرعا، ويصح بالنذر.

وهو أحد الاقوال في المسألة وللشيخ قول بجوازه مطلقا (1).

وعليه يتفرع الولاء، فإن شرطه كون العتق تبرعا.

والمصنف جمع بين العتق بالنذر وبين الولاء، وهما متنافيان، كما سيأتي.

ويمكن حمله على ولاء تضمن الجريرة، بأن يتعاقد المولى والمعتق بعد العتق على ضمانها، فيصح فيثبت ولاؤها، وإن كان الحمل بعيدا.

وأصح القولين حينئذ أنه يسترق، للعموم (2)، وتعلق الولاء لايمنع.

فإن مات سابيه ثبت الولاء، وإلا فلا.

قوله: ” إذا أسلم عبد الحربي في دار الحرب قبل مولاه.

الخ “.

إشتراط خروج العبد قبل مولاه إلى دار الاسلام في ملك نفسه هو الاقوى، للخبر (3)، ولان إسلام العبد لا ينافي تملك الكافر له، غايته أنه يجبر على بيعه.

وإنما يملك نفسه بالقهر لسيده، ولا يتحقق إلا بالخروج إلينا قبله.

ولو أسلم بعده لم يملك نفسه، وإن خرج إلينا قبله، مع احتماله، لاطلاق الخبر.

ومتى ملك نفسه أمكن بعد ذلك أن يسترق مولاه، إذا قهره.

والامة في ذلك كالعبد.

(1) الخلاف ” ط – كوشانپور ” 2: 652 مسألة 11، المبسوط 6: 70.

(2) الوسائل 11: 53 ب ” 23 ” من أبواب جهاد العدو ح 1.

(3) التهذيب 6: 152 ح 264، الوسائل 11: 89 ب ” 44 ” من أبواب جهاد العدو ح 1، وسنن البيهقي 9: 229.