مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج1-ص462

(هامش 1)

كالفرس ونحوها – قد يكون من الدواب الوحشية التي تملك بالحيازة كالسمكة، فلا يتوجه قصد تملكها إلى تملك ما لا يعلمه في بطنها.

والسمكة قد يكون مملوكة بالاصل، كما لو كانت في ماء محصور مملوك للبائع بحيث يكون منشؤها فيه، فتكون كالدابة بالمعنى الاول، فلا بد من التقييد بذلك في المسألتين.

ولا يقال: ” إن المراد بالدابة الفرس، إذ هي المرادة عند الاطلاق في العرف الخاص ” لان المراد بها في هذه المسألة ما هو أعم منها، يعرف ذلك من كلامهم ومن الرواية التي هي مستند الحكم، وهي صحيحة علي بن جعفر قال: سألته عن رجل اشترى جزورا أو بقرة للاضاحي، فلما ذبحها وجد في جوفها صرة فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة، لمن يكون؟ قال: فوقع عليه السلام: ” عرفها البائع فإن لم يعرفها فالشئ لك رزقك الله إياه ” (1).

وقد مال العلامة في التذكرة (2) إلى الحاق السمكة مطلقا بالدابة، لان القصد إلى حيازة السمكة تستلزم القصد إلى حيازة جميع أجزائها ومايتعلق بها.

وفي المسألتين اشكال آخر وهو اطلاقهم الحكم بكون الموجود لواجده بعد الخمس في أي فرض تم، فإن ذلك إنما يتم مع عدم أثر الاسلام، وإلا فلا يقصر عما يوجد في الارض، لاشتراك الجميع في دلالة أثر الاسلام على مالك سابق، والاصل عدم زواله، فيجب تقييد جواز التملك بعدم وجود الاثر، وإلا كان لقطة في الموضعين.

وربما اعتذر عما في جوف السمكة بأن ما وقع من مال المسلم في البحر ووصل إلى جوفها صار كالمعروض عنه، فيجوز اخذه لمن وجده، كما نبه عليه في السفينة المنكسرة، إلا أن الحكم في السمكة غير مقصور على المأخوذ من البحر، ومع ذلك فالاصل ممنوع.

(هامش 2)

(1) الكافي 5: 139 ح 9، الفقيه 3: 189 ح 853، التهذيب 6: 392 ح 1174، الوسائل 17: 358 ب ” 9 ” من أبواب اللقطة والراوي فيها عبد الله بن جعفر الحميري.

(2) التذكرة 2: 265.