جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص437

[.

] بالطلاق؟ ذكر المصنف فيه احتمالين: أحدهما: عوده إلى الزوج، واستدل عليه بأنه قد ملكه ضمنا حين قضى به دينه، وفيه منع.

والثاني: عوده إلى الأجنبي، لأنه دفعه ليقضي به ما وجب لها على الزوج، وبالطلاق سقط وجوب النصف فيرد إلى الدافع، لأنه لم يسقط به حق عمن دفعه عنه.

ولقائل أن يقول: إن سقوط النصف إنما تحقق بعد القضاء والحكم بصحته لأنه المفروض، فكيف يصح قوله: (لم يسقط به حق عمن قضاه عنه)، ويمكن توجيهه بأن ملكية هذا النصف دائرة بين الزوج والزوجة، والدافع إما الزوجة فقد بطل ملكها إياه بالطلاق، وإما الزوج فإنه لا دليل يدل على دخوله في ملكه، فلم يبق إلا الدافع.

والأصح بطلان كل من الفرض والدفع، فلها المتعة، والمدفوع باق على ملكدافعه.

ثم عد إلى عبارة الكتاب وتنبه لامور: الأول: إن المصنف هنا وفي التحرير فرض المسألة – أعني فرض الأجنبي للمهر – فيما إذا فرضه ودفعه (1)، وكذا الشيخ في المبسوط (2)، فيلوح من ذلك أن فرضه من دون الدفع لا أثر له وهو متجه، لأنه حينئذ حكم على من لا سلطنة له عليه.

الثاني: إن رضى الزوجة لا بد منه، لامتناع القضاء من دونه، وهذا وإن لم يصرح به المصنف إلا أن عبارته يستلزمه، من حيث أن دفعه إليها وأخذها له يستلزم رضاها.

الثالث: قوله: (لأنه ملكه حين قضى به دينا عليه).

ينبغي أن يكون ملكه فعلا ماضيا فيه ضمير للزوج والبارز للمهر، والضمير في

(1) التحرير 2: 35.

(2) المبسوط 4: 29