جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص100

[.

] الحرية ودخل يلزمه المسمى، لصحة العقد ظاهرا، وقيد هنا بكون أحد الزوجين الحر عالما بعبودية الآخر، ليكون العقد ظاهرا وباطنا فاسدا أو موقوفا، وذلك لأن كلا من الزوجين ممنوع من إيقاع العقد، بخلاف ما لو كان الحر جاهلا بالعبودية، فإنه من طرفه لا مانع من صحته.

والأصح كونه موقوفا، لأن النهي في غير العبادات لا يدل على الفساد، ولو دل لم يفرق بين ما إذا توجه إلى أحد الجانبين، وبين ما إذا توجه إلى كليهما.

ويتفرع على ذلك ما إذا أعتق المملوك من الزوجين قبل فسخ المولى العقد،فعلى القول بوقوع العقد باطلا من أصله هو على حكم البطلان، فإن العتق لا يصححه.

وعلى الأصح وهو وقوعه موقوفا يلزم بالعتق من الطرفين، لوقوعه صحيحا في نفسه.

وإنما منع لزومه عبودية أحد الزوجين وقد زالت، وإذا انتفى المانع عمل المقتضي عمله.

فإن قيل: قد سبق في البيع أنه لو باع مال غيره فضوليا ثم ملكه وأجاز في الصحة إشكال، وهنا جزم بصحة النكاح إذا أعتق الرقيق من الزوجين، فما الفرق؟.

قلنا: يمكن الفرق بأن نقل الملك إلى البائع الفضولي ينافي العقد الفضولي، لأن مقتضاه نقل الملك إلى المشتري، وهو ممتنع حين الانتقال إلى البائع، ومع وجود المنافي تمتنع الصحة، بخلاف الفضولي في الصورة المذكورة، لأن مقتضاه ثبوت النكاح لولا المانع وهو الرقية، وبالعتق زال المانع فوجب الحكم بلزوم العقد.

ولقائل أن يقول: إن المانع ليس هو الرقية بل عدم إذن المولى، وذلك باق غير زائل، وقد توقف صحة العقد عليه فلا يحكم بصحته لتعذر العتق.

ومثله ما لو باع المملوك قبل إجازة العقد.

واعلم أن المضاف إليه المحذوف في قول المصنف: (فحينئذ) تقديره فحين إذ