جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص80

[.

] ولو انضم إلى خبرها قرائن تثمر ظنا قويا لم يبعد الجواز حينئذ، وحكمها إنه إذا دخل بها لا حد، لانتفاء كونه زانيا، وعليه المهر عوض الوطء المحترم، وفي كونه المسمى في العقد أو مهر المثل قولان، ووراؤهما قول ثالث وهو وجوب عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كان ثيبا.

والأول مختار المصنف وجماعة (1)، لأن العقد صحيح ظاهرا، فيثبت ما تضمنه.

وفيه نظر، لأن الفرض وقوعه بغير رضى السيد، ولا أثر لكونه صحيحا ظاهرا، لأنها حرة ظاهرا إذا ثبت رقها بالحجة الشرعية.

نعم لو أجاز السيد العقد اتجه ذلك، لاسيماإذا قلنا: إن الاجازة تكشف عن صحة العقد من حين وقوعه.

والقول الثاني مختار الشيخ في المبسوط (2)، ونقله الشارح الفاضل عن ابن حمزة (3)، ورده شيخنا في شرح الارشاد.

ووجهه: إن العقد فاسد لظهور الرقية وعدم إذن المولى، وقد حصل الوطء المحترم فوجب مهر المثل، وهو واضح السبيل إذا لم يجز المولى.

وقد سبق نظيره في آخر الرضاع، وعلى هذا فيجب أرش البكارة لو كانت بكرا، وأرش النقص بالولادة إن حصل لها نقص.

والقول الثالث مختار الشيخ في النهاية (4)، وابن البراج (5)، ومستنده ما رواه الوليد بن صبيح عن أبي عبد الله عليه السلام: في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة دلست نفسها له، قال: ” إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد ” إلى أن قال عليه السلام: ” ولمواليها عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن كانت غير

(1) انظر: الايضاح 3: 142، التنقيح الرائع 3: 141.

(2) المبسوط 4: 189.

(3) الوسيلة: 358، إيضاح الفوائد 3: 142.

(4) النهاية: 477.

(5) المهذب 2: 217.