جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج13-ص51

[ وإنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط إذنه، وإذن الحرة إن كانتتحته وإن كانت رتقاء، أو كتابية، أو غائبة، أو هرمة، أو صغيرة، أو مجنونة، أو ] من النكاح، لأنه يملك به الرقية، والمنفعة والنكاح لا يملك به إلا ضرب من المنفعة، فسقط الأضعف بالأقوى.

واورد عليه الاشكال بما إذا باع العين المؤجرة من المستأجر، فإنه لا تنفسخ الإجارة مع وجود هذا المعني.

والتحقيق أن النكاح لا يقتضي ملك المنفعة حقيقة، وإنما يملك به الانتفاع.

ولهذا لو وطئت الزوجة بالشبهة لم يستحق الزوج المهر، ولو كانت المنفعة مملوكة لاستحق عوضها، فظهر أن الملك أقوى منه واندفع الاشكال.

وأيضا فإن لوازم الملك والزوجية متضادة، فإن الخدمة حق على المملوكة، والاخدام حق للزوجة إن كانت من أهله، وتضاد اللوازم يفضي إلى تضاد الملزومات، ولا سبيل إلى إبطال الملك الحاصل بنحو الإرث مثلا فتعين فسخ النكاح.

وكذا ليس للحرة أن تنكح عبدها، لا بالعقد ولا بالملك قطعا.

ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح لمثل ما ذكرناه، فإنها تطالبه بالسفر إلى المشرق لأنه عبد، وهو يطالبها بالسفر معه إلى المغرب لأنها زوجة، وإذا دعاها إلى فراشه بحق النكاح بعثتهفي حوائجها بحق الملك، وإذا تعذر الجمع بطل الاضعف وثبت الأقوى.

وروى ابن بابويه في الفقيه عن ابن عباس وعبيد عن أبي عبد الله: في امرأة كان لها زوج مملوك فورثته فأعتقته هل يكونان على نكاحهما؟ قال: ” لا، ولكن يحدثان نكاحا آخر ” (1).

قوله: (وإنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط إذنه وإذن الحرة إن كانت تحته وإن كانت رتقاء، أو كتابية، أو غائبة، أو هرمة، أو صغيرة، أو

(1) الفقيه 3: 303 حديث 1454.