جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج12-ص358

لأن المقتضي للفسخ الجمع، ومع وقوع العقد فاسدا لا جمع.

ولقائل أن يقول: إن النهي في المعاملات وإن لم يدل على الفساد بنفسه، لكنه إذا دل على عدم صلاحية المعقود عليها للنكاح فهو دال على الفساد من هذه الجهة، كالنهي عن نكاح الأخت والعمة والخالة، وكما في النهي عن بيع الغرر في البيع، والنهي في محل النزاع من هذا القبيل.

ب: تزلزل العقد الطارئ بحيث يقع موقوفا على رضى العمة والخالة، مع كون عقد العمة والخالة لازما كما كان اختاره المحقق (1)، والمصنف، وجمع من المتأخرين (2) أما الحكم الأول وهو تزلزل الطارئ وعدم وقوعه فاسدا فلعموم قوله تعالى: (أوفوا بالعقود) (3) فإن المتنازع فيه إذا تعقبه رضى من يعتبر رضاه اندرج في هذاالعموم، فوجب الحكم بصحته، فقبل الرضى لا يكون فاسدا، وإلا ينقلب صحيحا.

ولا نعني بالموقوف إلا ذلك، ولأنه عقد صدر بدون رضى من يعتبر رضاه في صحته فكان كالفضولي، ولا دلالة في الأخبار السابقة على أنه بدون الرضى يقع فاسدا، لأن الحاصل من الأخبار بعد الجمع بينها هو المنع من العقد بدون الإذن، وذلك أعم من كون الإذن سابقا أو لاحقا.

على أن لقائل أن يقول: إن رواية محمد بن مسلم (4) تدل على اعتبار سبق الإذن، لأن قوله عليه السلام: ” لا تزوج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها ” ظاهره ذلك، لأن أعم معاني الباء الالصاق، فيجب حصوله في وقت التزويج، والسابق إلى الفهم في مثل ذلك المصاحبة أو السببية، وكلاهما يعطي المراد.

(1) الشرائع 2: 288.

(2) منهم الشهيد في اللمعة: 188، والفاضل المقداد في التنقيح 3: 62.

(3) المائدة: 1.

(4) التهذيب 7: 332 حديث 1365، الاستبصار 3: 177 حديث 642 (