جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج12-ص74

[ ولا يصح بغير العربية مع القدرة، ويجوز مع العجز، ولو عجز أحدهما تكلم كل بلغته.

] وينبه عليه: أن العقد هو الايجاب والقبول، والتقديم والتأخير غير مخل بالمقصود.

وقد يفرق بين النكاح وسائر العقود: بأن الايجاب يصح عندنا من المرأة، وهي تستحي غالبا، فيمنعها الحياء من الابتداء بالايجاب، فإذا ابتدأ الزوج بالقبول المتضمن لكل ما يطلب وقوع الايجاب عليه من مهر وغيره، خفت عليها المؤنة، ولم يفت المطلوب، ثم بقي جواز التقديم في العقد مع وكيل المرأة ووليها طردا للباب.

ويحتمل عدم الصحة، لأن القبول إنما يكون للايجاب، فمتى وجد قبله لم يكن قبولا، لعدم حصول (1) معناه، إذ ليس ثم إيجاب يتقبل، فيكون قبولا لما ليس بموجود، والأسباب الشرعية إنما تستفاد بالتلقي من الشرع، وهو قول أحمد (2) من العامة، وقد نفى المصنف في التذكرة (3) البأس عن هذا القول، وعدم الصحة لا يخلو من قوة.

قوله: (ولا يصح بغير العربية مع القدرة، ويجوز مع العجز، ولو عجزأحدهما تكلم كل بلغته).

لما كانت العقود أسبابا شرعية لامور مطلوبة لا يحصل بدونها، وجب الاقتصار فيها على ما علم شرعا كونه سببا، والذي علم وقوعه من صاحب الشرع هو العقد بلفظ العربية، فلا ينعقد النكاح وغيره من العقود اللازمة بغيرها من اللغات كالفارسية، مع معرفة العاقد وتمكنه من النطق، ذهب إلى ذلك أكثر الأصحاب (4).

وقال ابن حمزة: إن قدر المتعاقدان على القبول والايجاب بالعربية عقدا بها استحبابا (5).

(1) لفظ: حصول، لم يرد في ” ض ” و ” ش ” واثبتناه من الحجري وهو الأنسب.

(2) انظر: المغني لابن قدامة 7: 430، الشرح الكبير على متن المقنع 7: 375.

(3) تذكرة الفقهاء 2: 583.

(4) منهم الشيخ في المبسوط 4: 193، والمحقق في الشرائع 2: 273.

(5) الوسيلة: 342.