جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج9-ص178

فإن أوجبناه فالأقرب مع التلف ضمان أقل الأمرين مع العوض وقيمة الموهوب.

اليد ما أخذت حتى تؤدي) (1)، ولأنها يد ضمان قبل الرجوع كما بيناه فكذا بعده عملا بالاستصحاب.

واعلم أنه لا فرق بين كون تلف الموهوب، أو تعيبه بنفسه، أو بفعل المتهبفي اطراد الوجهين في كل منهما، لأنه إذا كان مالكا والعوض غير لازم له فإتلافه إنما هو لملكه.

قوله: (فإن أوجبناه فالأقرب مع التلف ضمان أقل الأمرين من العوض وقيمة الموهوب).

وجه القرب: أن المتهب مخير بين الأمرين فالمحقق – اللزوم – هو الأقل، ولأنه إن كان العوض أقل فقد رضي به الواهب في مقابل العين.

وإن كان الموهوب أقل فإن المتهب لا يجب عليه العوض، بل للواهب الرجوع في العين فلا يجب أكثر من قيمتها، ويحتمل قيمة الموهوب وقت تلفه، لأنه مضمون فوجب ضمانه بالقيمة، ويضعف بأن له إتلافه بالعوض لأنه قد سلطه على ذلك، والأصح الأول.

واعلم أن الشارح الفاضل حقق هاهنا: أن رجوع الواهب في الهبة المشروط فيها العوض هل هو منوط بعدم دفع العوض مطلقا أم بامتناعه من أدائه؟ واختار الأول محتجا بقوله عليه السلام: (ما لم يثب) (2).

وقبل دفع العوض لم يثب، قال فعلى هذا إذا رجع بعد تلفها وقبل دفع العوض رجع بقيمتها أو مثلها، لاستحالة وجوب دفعالعوض بعد انفساخ العقد المقتضي له.

قال: وعلى الثاني إن دفع العوض لم يكن

(1) المستدرك على الصحيحين 2: 47.

(2) سنن ابن ماجة 2: 798 حديث 2387، نيل الأوطار 5: 115.