جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج9-ص166

وهل يكون ذلك فسخا لاغير، أو فسخا وعقدا؟ الأقرب الثاني.

والأقرب أن الأخذ ليس فسخا، قوله: (وهل يكون ذلك فسخا لاغير، أو فسخا وعقدا؟ الأقرب الثاني).

أشار ب‍ (ذلك) إلى البيع والعتق والهبة التي أوقعها الواهب، وأراد بكونها فسخا وعقدا: حصول فسخ الهبة بالعقد الواقع وصحة العقد في نفسه.

وبكونها فسخا لاغير: أفادتها فسخ الهبة وعدم ترتب مقتضاها عليها من انتقال المبيع إلى المشتري، والموهوب إلى المتهب، وانعتاق العبد.

ووجه القرب: أن ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه، لأنه أثره، والفاسد من العقود مالا يترتب أثره عليه، ولعموم:

(أوفوا بالعقود)

(1) و (المسلمون عند شروطهم) (2).

ويحتمل كونها فسخا لاغير، لأن العقد وقع في غير ملك، إذ الفسخ وعود الملك إلى الواهب أثره فيتأخر عنه.

وفيه نظر، لجواز أن يكون حصول العقد كاشفا عن حصول الفسخ بالقصد إلى إيقاعه، ومجرد هذا الخيال لا ينهض معارضا، لعموم الكتاب والسنة، على أنه لو لم يصح العقد لزم عدم حصول الفسخ أيضا كما تقدم، وذهب الشيخ في المبسوط إلى بطلان البيع (3)، والأول أقوى.

قوله: (والأقرب أن الأخذ ليس فسخا).

جزم المصنف في التذكرة بأن الواهب لو أخذ الهبة من المتهب ناويا الرجوع كان فسخا (4)، وهو حق، إذ لا ينقص ذلك عن الوطء، والقول قوله في نيته، لأنه

(1) المائدة: 1.

(2) الكافي 5: 404 حديث 8، صحيح البخاري 3: 120، سنن الترمذي 2: 403 حديث 1363.

(3) المبسوط 3: 304.

(4) التذكرة 2: 421.