جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج8-ص133

[ ولو كان رأس المال مائة فخسر عشرة، ثم أخذ المالك عشرة، ثم ] استحقاق غير ربح التجارة فإن اشتراطه غير مناف، فكما يجوز أن يشترط مالا وعملا، كذا يجوز أن يشترط حصة من ربح آخر.

قلنا: اشتراط مال في عقد القراض يجب أن يكونه معلوما وإلا ليجهل العقد به واغتفار جهالة الربح الذي هو مقصود العقد، ومبناه عليه لا يقتضي اغتفار جهالة الشرط، فإن الغرر محذور، وتجويز بعضه بالنص لا يقتضي تجويز كل غرر.

فإن قيل فكيف جاز اشتراط مضاربة أخرى أو بضاعة؟ قلنا: هذا في حد ذاته معاملة سائغة، فإذا اشترطت في العقد فلا إبطال.

ولو سلم جواز اشتراط ذلك فلا نسلم أن إطلاق الحصة من الربح في العقد يتناول هذا القسم، فإن الربح الواقع في العقد لا عموم له.

والمتبادر منه إنما هو الربح الحاصل بالعمل الذي هو مقتضى العقد – أعني الاسترباح بالتجارة – فكيف يجوز حمله عليه؟ فإطلاق هذا الحكم في غاية الاشكال.

وقد رجح المصنف في التذكرة ما قلناه، حين حكى عن أكثر الشافعية أنهذا النوع من الربح للمالك خاصة، إذا لم يكن المال قد ربح بالتجارة شيئا، فنفى عنه البأس (1)، وذلك هو الذي يقتضيه النظر.

إذا عرفت ذلك فاعلم أن قول المصنف: (حتى لو وطأ السيد كان مستردا مقدار العقر) يريد به نصيب العامل فيه، كما صرح به في التذكرة (2).

لكن يشكل بأن ذلك إنما يتحقق إذا كان العقر محسوبا من الربح ورأس المال.

وفيه نظر ظاهر، لأن راس المال غير شائع في هذا ليكون محسوبا منهما.

قوله: (ولو كان رأس المال مائة فخسر عشرة، ثم أخذ المالك

(1) التذكرة 2: 244.

(2) التذكرة 2: 244.