جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج7-ص55

[.

] القائل بذلك الشيخ رحمه الله (1) لقوله عليه السلام: ” الناس شركاءفي ثلاثة: النار والماء والكلا ” (2) ولا دلالة فيها، لأن الاشتراك في الأصل لا ينافي تجدد الملك، والاختصاص كالمحرز في الآنية، ولأن المفرد المحلى باللام لا يعم، وما ورد من الأخبار من النهي عن منع الفاضل من الماء ونحوه (3) فهو محمول على الكراهية.

ووجه النظر: إن تملك المباحات إن لم يحتج إلى نية فقد ملك هذا الماء، فلا يجب عليه بذل فاضله كسائر أمواله، وعلى القول بالاحتياج في التملك إليها فهذا كالتحجير يفيد الأولوية، وحينئذ فلا دليل على وجوب بذل الزائد.

هذا حكم ما إذا قصد بالحفر التملك أو قصد عدمه، أما لو لم يقصد شيئا، فقد قال في التذكرة: الأقوى اختصاصه به، لأنه قصد بالحفر أخذ الماء فيكون أحق، وهنا ليس له منع المحتاج عن الفاضل عنه، لا في شرب الماشية ولا الزرع (4).

وفيه نظر، لأن مع الاختصاص لا دليل على وجوب بذل الفاضل عن صاحبه، مع أنه حقق فيما بعد أن الفعل الذي فعله للاحياء لا يفعل في العادةمثله إلا للتملك كبناء الدار، واتخاذ البستان ملك به وإن لم يوجد منه قصد التملك.

وإن كان مما يفعله المتملك وغير المتملك كحفر البئر في الموات،

(1) قاله في المبسوط 3: 281 (2) الفقيه 3: 150 حديث 662، التهذيب 7، 146 حديث 648، وفيهما: (أن) المسلمين.

)

، مسند أحمد 5: 364 (3) الكافي 5: 277، 293 حديث 2، 6، الفقيه 3: 150 حديث 661، التهذيب 7: 140 حديث 618، الاستبصار 3: 107 حديث 378 (4) التذكرة 2: 409