جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص140

[ وبين تملكها والضمان على إشكال وكذا صغار الإبل والبقر وغيرهما.

] أي: في الموضعين المذكورين، لأن الحاكم ولي الغائب، فالدفع إليه مع تعذر المالك كالدفع إلى المالك، وحفظها بنفسه جائز، لأنه أمين.

قوله: (وبين تملكها والضمان على إشكال).

ينشأ: من عموم ” فإذا جاء طالبه رده إليه ” (1) ومن إطلاق رواية ابن سنان (2) السابقة، لكن فيها ما قد ينافي الحكم المذكور في الشاة، وهو قوله عليه السلام: ” وسيبها صاحبها لما لم تتبعه ” (3) فإن هذا غير شرط في جواز أخذ الشاة وتملكها إذا كانت في الفلاة، ولا ريب أن الضمان أحوط وأرجح.

فإن قيل: إذا جاء صاحبها وهي موجودة، فعلى الضامن يجب ردها عليه، وذلك مناف للملك.

قلنا: لا منافاة، لجواز كون الملك متزلزلا.

فإن قيل: متى تحقق الضمان؟ قلنا: الظاهر أن الأخذ من حين تملكها صارت مضمونة عليه، فإن جاء المالك ردها بعينها، ومع التلف يضمن، وهل يجب تعريف الشاة المأخوذة من الفلاة؟ قال في التذكرة: الأقرب العدم (4)، لظاهر قوله عليه السلام: ” هي لك أو لاخيك أو للذئب ” (5) فإن المتبادر منه تملكها بغير تعريف، وليس تقييده بالتعريف بأولى من تقييد دليل التعريف بما عدا الشاة، وهذا قوي متين.

قوله: (وكذا صغار الإبل والبقر وغيرهما).

(1) الكافي 5: 139 حديث 10، التهذيب 6: 392 حديث 1175.

(2) الكافي 5: 140 حديث 13، التهذيب 6: 392 حديث 1177.

(3) المصدر السابق.

(4) التذكرة 2: 268.

(5) الكافي 5: 140 حديث 12، الفقيه 3: 188 حديث 848، التهذيب 6: 394 حديث 1185.