جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص47

[ وليس له التملك مع الضمان على إشكال.

ولو مزجها الغاصب بماله فإن تميزت وجب ردها على مالكها دون المودع، وإلا رد الجميع على المودع على أشكال.

] يوصى بها إلى عدل (1).

وقال المفيد: يخرج خمسها إلى مستحق الخمس والباقي يتصدق به (2).

وقول ابن إدريس له وجه، والأول أوجه.

قوله: (وليس له التملك مع الضمان على إشكال).

ينشأ: من أن الأصل عصمة مال المسلم، ومن ورود الرواية (3) الضعيفة: بأنها في يده بمنزلة اللقطة، ومن جملة أحكامها جواز التملك بعد التعريف.

ويضعف بأن الرواية مع ضعفها قاصرة الدلالة عن ذلك، لوجوه: منهاأنه لا عموم لها، ومنها أن المتبادر من قوله عليه السلام: فيعرفها إلى آخره، بيان وجه نزولها منزلة اللقطة، والأصح الأول.

قوله: (وإلا رد الجميع على المودع على إشكال).

ينشأ: من إطلاق الأصحاب وجوب الرد، لأن منعه منها يقتضي منع المودع من ماله، لأن الفرض عدم التميز، ومن أن تسليطه على مال غيره عدوانا قبيح.

والأصح المنع، بل يردها على الحاكم إن وجده، فلو لم يجده احتمل رد قدر ما يملكه الغاصب وحفظ الباقي لمالكه، والقسمة هنا ضرورية وفاقا للتذكرة (4) في هذا الاحتمال، ولو كان ذلك بحضور عدول المؤمنين لكان أحوط إن أمكن.

(1) السرائر: 263.

(2) المقنعة: 97.

(3) الكافي 5: 308 حديث 21، الفقيه 3: 190 حديث 856، التهذيب 7: 18 حديث 794، الاستبصار 3: 124 حديث 440.

(4) التذكرة 2: 199.