جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص37

[ ولو سلمها إلى الظالم مكرها استقر الضمان على الظالم، والأقرب انتفاؤه عنه.

وهل يجب عليه الاختفاء لو طلبه الظالم؟ الأقرب ذلك، ] قوله: (ولو سلمها إلى ظالم مكرها استقر الضمان على الظالم).

لأن التلف لو فرض وقوعه إنما هو في يده قوله: (والأقرب انتفاؤه عنه).

وجه القرب: أنه غير مقصر، لأن الفرض أن جميع ما يجب للوديعة منالحفظ حاصل، ويده يد أمانة، فيجب أن ينتفي الضمان، لانتفاء مقتضيه، كما لو تلف بدون تقصير منه.

ويحتمل الضمان، لأنه مباشر لتسليم مال الغير إلى غير مالكه، ولعموم: على اليد ما أخذت حتى تؤدي (1)، واختاره في التذكرة (2).

والأصح العدم، لأن الاكراه صير فعله منسوبا إلى المكره، ولأنه محسن فلا سبيل عليه، إذ التسليم بإذن الشارع، ولأن قبضه لها إنما كان لمصلحة المالك، فلا يناسب تضمينه بغير عدوان، ولما فيه من سد باب الوديعة.

ولو أمكنه مصانعة الظالم بشئ يرجع به على المالك، فليس ببعيد القول بالوجوب، لأنه مقدمة الواجب.

واعلم: أن الاكراه يختلف باختلاف الأحوال، وقد بين في الطلاق.

قوله: (وهل يجب عليه الاختفاء لو طالبه الظالم؟ الأقرب ذلك).

وجه القرب: أنه مقدمة للواجب، وهو الحفظ، ويحتمل العدم، لما فيه من الضرر، والأصح الأول.

(1) عوالي اللآلي 3: 251 حديث 3، السنن الكبرى 6: 95، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث2400، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، مسند أحمد 5: 8.

(2) التذكرة 2: 205.