جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج6-ص24

[ ولو أوصى إلى فاسق، أو أجمل كقوله: له عندي وله أثواب ضمن، أما لو قال: عندي ثوب ولم يوجد في التركة ثوب لم يضمن تنزيلا على التلف قبل الموت على إشكال.

] قوله: (ولو أوصى إلى فاسق أو أجمل، كقوله: عندي ثوب وله أثواب ضمن).

أما الوصية إلى الفاسق فإنها تزيد التضييع، لأنه مع السلطان عليها أقرب إلى الخيانة (1) وأما مع الاجمال فلأنه لا يعرف حينئذ عين الوديعة، فلا يكون الرد ممكنا بحسب العادة، وذلك مناف للحفظ.

ويفهم من قوله: (وله أثواب) أنه لو لم يكن له إلا ثوب واحد لا ضمان عليه، وكأنه تنزيلا للوصية عليه.

وفي التذكرة مال – بعد الاشكال – إلى أنه يضمن الوديعة لتقصيره بعدم تمييزها، ولا يدفع إليه عين الموجود لاحتمال أن تكون الوديعة غيره (2).

فإن قيل: يجوز أن تكون الوديعة قد تلفت قبل الوصية بغير تفريط، فلا ضمان هنا، والثوب الموجود من التركة.

قلنا: مقتضى كلام الموصي بقاؤها إلى حين الوصية، والأصل عدم التلف، فيعد ضامنا لعدم التمييز، ويحتمل مع ذلك تنزيل إطلاقه على ذلك بالثوب، لأن الأصل عدم غيره.

قوله: (أما لو قال: عندي ثوب ولم يوجد في التركة ثوب لم يضمن، تنزيلا على التلف قبل الموت على إشكال).

ينشأ: من قول أكثر علمائنا بالضمان، محتجين بظاهر قوله عليه

(1) في ” م “: الجناية.

(2) التذكرة 2: 201.