جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج5-ص401

[ ح:لو أسلم الكفيل على الخمر برئ من الكفالة، ولو أسلم أحد الغريمين برئ الكفيل والمكفول على إشكال فيهما.

] المال، وهذا الوجه ليس بذلك البعيد، وعبارة المصنف تقتضي الأول لقوله: (وإلا فلا.

).

وإن لم يطلب منه الاحضار، ولا قال: له أخرج من حقي، ولكن أراد هو إحضاره فلا يجب عليه المتابعة، لأنه متبرع بالكفالة فلا حق له على المكفول، ولو كفل بالإذن وجب عليه المتابعة قطعا.

وقول المصنف: (وإلا فكالأول) معناه وإن لم يكن متبرعا، بل كانتالكفالة بالإذن فكالأول، أعني ما إذا طلب المكفول له من الكفيل إحضار المكفول، إذ تجب عليه المتابعة حينئذ كما ذكرنا.

إذا تقرر هذا، فلو أدى المال عنه في شئ من هذه المواضع، فإن كان متبرعا بأدائه لم يجرع قطعا، وإن كان قد كفل بالإذن سواء شرط الرجوع بما يؤديه أو مطلقا على أظهر الوجهين، إذا أدى مع تعذر إحضار المكفول، ومطالبة المكفول له وتضيقه فله الرجوع عليه، لأن الإذن في الكفالة إذن في لوازمها، ومن جملة لوازمها الأداء مع عدم الاحضار.

أما إذا تمكن من الاحضار، وأدى المال فقد قال في التذكرة: إن الأقرب أنه لا يرجع وإن كانت الكفالة بإذنه، لأن الواجب في الكفالة الاحضار مع المكنة، وقد أمكن فيكون في أداء المال متبرعا، سواء حبس مع ذلك أم لا (1)، وما قربه قريب.

قوله: (لو أسلم الكفيل على الخمر برئ من الكفالة، ولو أسلم أحد الغريمين برئ الكفيل والمكفول على إشكال فيهما).

هنا مسألتان والاشكال فيهما معا، فهما مرجع الضمير في قوله: (علىإشكال فيهما).

(1) التذكرة 2: 102.