جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج5-ص382

[ وإن تلف احتمل عدم الضمان، لأن الوكيل أمين، وثبوته، لأن الأصل ضمان مال الغير في يد آخر.

ولا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة تصديقه في إثبات الوكالةليسقط عنه الضمان.

] واعلم أن شيخنا الشهيد في بعض حواشيه جوز لقوله: (يتملكه) معنيين: أحدهما: إرادة الملك القهري، لأن المديون يزعم ذلك وهو من جنس الحق، فهو في قوة التعيين لجهة مخصوصة من جهات القضاء، فلا يحتاج إلى أمر آخر.

الثاني: إرادة جواز التملك، فيتوقف حصول الملك على أحد أمرين: إما تصريح المديون بالتعيين، كأن يقول: خذ ما في يدك، أو مما طلته بدفع غيره فيأخذه قصاصا.

وعندي أن الثاني بعيد، إذ المتبادر من كلام المصنف تملكه من غير توقف على شئ آخر، فإما أن يجعل زعم المديون بمنزلة التعيين إن لم يكن أقوى فيملكه بالقبض على طريق القهر، أو يجعل ادعاء الحوالة – المتضمنة لبراءة ذمته بحيث لا يستحق عليه المطالبة – بعد مما طلته، حيث أنه أقوى من المماطلة، إذ منكر الدين مماطل وزيادة، فيسوغ له الأخذ مقاصة.

وعلى كل حال، فما قربه المصنف هو المختار، وكل من الأمرين الاخيرين محتمل.

قوله: (وإن تلف احتمل عدم الضمان لأن الوكيل أمين، وثبوته لأن الأصل ضمان مال الغير في يد آخر.

ولا يلزم من تصديقه في نفي الحوالة تصديقه في إثبات الوكالة، ليسقط عنه الضمان).

أي: وإن تلف المال المقبوض في يد المستحق، ففي ضمانه وجهان.

ولا يخفي أن في توجيه الاحتمال الأول ضعفا، لأن صغرى القياس المضمرة يجب أن تكون هكذا: القابض وكيل، ومعلوم ردها، إذ الوكالة لم تثبت فيكون الاحتمال الثاني أقوى.