جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج5-ص359

[ وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب

عدمه، لكنه أشبه بالضمان، ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي،فإنقبل لزم، وليس له الرجوع وإن افتقر.

] قوله: (وهل يشترط شغل ذمة المحال عليه بمثل الحق للمحيل؟ الأقرب عدمه، لكنه أشبه بالضمان).

اختلف كلام الأصحاب في اشتراط شغل ذمة المحال عليه بدين المحيل لتصح الحوالة، فجوزها الشيخ بدون الشغل تارة (1)، ومنع أخرى (2).

والأقرب عند المصنف عدم الاشتراط، تمسكا بأصل الجواز، وأصل عدم الاشتراط، وهذا إنما يجري على القول بأن الحوالة استيفاء أما على القول بأنها بيع فلا.

وعلى الأقرب فعقد الحوالة أشبه شئ بالضمان، لأن كل واحد منهما اقتضى نقل المال من ذمة مشغولة إلى ذمة بريئة، فكان المحال عليه بقبوله لذلك ضامن لدين المحتال على المحيل.

قوله: (ولا يجب قبولها وإن كانت على ملي).

لأن الواجب أداء الدين، وليست الحوالة أداء، وإنما هي نقل الدين من ذمة إلى ذمة (3)، فيمتنع بدون رضى صاحبه، خلافا لأحمد (4).

قوله: (فإن قبل لزم، وليس له الرجوع وإن افتقر).

لأن الحوالة موجبة للبراءة من الحق، فلا يعود إلا بسبب، ولرواية عقبة بن جعفر، عن أبي الحسن (ع) (5)، خلافا لبعض العامة (6).

(1) المبسوط 2: 313، الخلاف 2: 77 مسألة 3 كتاب الحوالة.

(2) المبسوط 2: 316.

(3) في (ق): نقل من الذمة إلى الذمة.

(4) المغني لابن قدامة 5: 61.

(5) التهذيب 6: 212 حديث 501.

(6) انظر: المغني لابن قدامة 5: 59.