جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج5-ص128

[ وإلا رجع على إشكال منشؤه التفريط، وكونه أمينا له اليمين عليه إن كذبه.

يد: لو غصبه المرتهن من العدل، ثم أعاده إليه زال الضمان عنه.

] أما مع الدفع بالبينة، فلأنه قد حافظ على طريق الاحتياط، وأما مع الدفع بحضرة الراهن، فإن التقصير بترك الاشهاد حينئذ مستند إلى الراهن، لعلمه بالحال، وسكوته عليه، فلا يعد العدل مفرطا حينئذ.

وإنما فرض البينة غائبة أو ميتة له إنكار المرتهن، وعدم إمكان إثباته عليه.

قوله: (وإلا رجع على إشكال، منشؤه التفريط).

وإن انتفى الأمران: إشهاد ببينة ماتت، أو غابت، ودفعه بحضرة الراهن، رجع الراهن على العدل على إشكال، ينشأ: من أن التردد في كونه مفرطا بترك الاشهاد، وعدمه.

وربما بني الاشكال على كونه وكيلا في إبراء ذمته في نفس الأمر فقط،أو في الابراء باطنا وظاهرا، وفي استعلام ذلك من التوكيل تأمل.

وليس ببعيد أن يقال: إن الوكيل يجب عليه رعاية الغبطة والمصلحة، بالنسبة إلى الموكل، والأخذ بما يكون سليما عن التضييع، ولهذا لا يجوز له البيع نسيئة، ولا التسليم قبل التسلم.

ولا ريب أن الدفع بغير إشهاد معرض للانكار، وموت القابض، وعدم علم الوارث بالقبض، فعد ذلك تفريطا موجبا للضمان لا يخلو من قوة.

واعلم أن قوله: (وكونه أمينا له اليمين عليه إن كذبه،) ظاهر العبارة أنه من جملة منشأ الاشكال، فيكون وجه الشق الآخر، وهو عدم استحقاق الرجوع.

ولا يكاد يستقيم، لأن كون أمينا – وكون الامين إنما عليه اليمين إذا كذبه مستأمنه في الأداء – إنما يكون مع عدم تقصيره وتفريطه، فإذا قصر وفرط يضمن، وإن حصل القطع بصحة قوله فلا يثبت به المدعى.

قوله: (لو غصبه المرتهن من العدل ثم أعاده إليه زال الضمان).

لأن الغاصب يبرأ بالتسليم إلى المالك، أو إلى وكيله في القبض، والعدل