جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج4-ص362

ما ذكره المصنف من اتفاقهما على استحقاق الفسخ، فلا يلتفت إلى إنكار البائع، لأنه يقتضي عدم الفسخ، بخلاف مسألة العيب، لعدم اتفاقهما على مقتضيالفسخ، فإن المشتري يدعي ثبوت الموجب له وهو العيب والأصل عدمه، كما أن الأصل عدم كونها سلعة البائع، فقد اجتمع أصلان.

ولك أن تقول: في توجيهه نظر، لأن فرض المسألة لا يقتضي تنازعهما في ثبوت أصل الخيار، وإنما النزاع في أن السلعة هي هذه أم لا، وهذا لا دخل له في بقاء الخيار ولا عدمه، حتى لو فسخ في هذه الحالة لحكمنا بصحة الفسخ، وكان قاضيا عليه ببقاء السلعة.

فإذا حلف البائع على نفي كونها سلعته طولب بإحضارها، ولو أن تنازعهما من أول الأمر في أن السلعة لم تتلف فالخيار باق، أو تلفت فهو منتف، لكان القول قول المشتري، لأصالة بقائها وأصالة بقاء الخيار، فما ذكره لا يصلح للفرق.

ولو قيل: إن إنكار كون هذه هي السلعة يفضي إلى سقوط الخيار، لأن حلف البائع على نفي ذلك، وإصرار المشتري على دعواه أنها هي، يؤدي إلى عدم بقاء الخيار المتفق على ثبوته، وهو باطل، فيكون قول المشتري مقدما من هذه الجهة.

لدفعناه بأن ذلك لا يفضي إلى سقوط الخيار، لإمكان فسخ المشتري،والحالة هذه، إذ كون السلعة غير هذه لا يمنع من الخيار.

نعم بعد الفسخ يصير النزاع في أن هذا عين مال البائع، أم لا؟ وترجيح جانب المشتري فيه مشكل، لأن البائع منكر، والأصل عدم كون المأتي به عين ماله، وقبض المشتري إياه إنما كان لمصلحته، وهو في عهدة ضمانه.

واجتماع أصلين في المسألة السابقة دون هذه لا يضر، لأن الحكم فيها مستندا إلى أصالة عدم كونها سلعته، وإن تأيد الحكم في الأولى بالأصل الثاني، فحينئذ الأظهر ترجيح المساواة.

قال الشارح ولد المصنف: الاختلاف في موضعين: