جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج4-ص147

[ ولو اشترى مسروقة من أرض الصلح، قيل: يردها على البائعويستعيد الثمن، فإن مات فمن وارثه، فإن فقد استسعيت، ] مملوكا له (1)، ومقتضاه أن يكون كل منهما اشترى الآخر لنفسه، وأن العبد يملك.

قال الشيخ: وفي رواية أخرى إذا كانت المسافة سواء يقرع بينهما، فأيهما وقعت القرعة به كان عبدا للآخر (2)، قال المصنف في التذكرة: الرواية بالقرعة لم نقف عليها (3)، لكن الشيخ رحمه الله ذكر هنا الإطلاق في النهاية (4) والتهذيب (5).

والظاهر أن القرعة لاستخراج الواقع أولا، مع علم المتقدم واشتباه تعيينه، أو مع الشك في التقدم وعدمه، وإما مع الاقتران فلا وجه للقرعة، وما ذكره حق في موضعه.

قوله: (ولو اشترى مسروقة من أرض الصلح، قيل: يردها على البائع ويستعيد الثمن، فإن مات فمن وارثه، فإن فقد استسعيت).

هذا الحكم وردت به رواية مسكين السمان (6)، وهو مخالف للقواعد المقررة من وجوه: الأول: وجوب الرد على البائع أو وارثه مع فقده، فإنه غير مالك ولا ذو يد شرعية، فكيف يجوز تسليم مال غير المعصوم إليه؟ واعتذر شيخنا عن ذلك فيشرح الارشاد: بأن البائع لم يثبت كونه سارقا، ويده أقدم، ومخاطبته بالرد ألزم، خصوصا مع بعد دار الكفر.

ولك أن تقول: أحد الأمرين لازم، فإن يده إن كانت شرعية فالبيع

(1) التهذيب 7: 73 حديث 310، الاستبصار 3: 82 حديث 279.

(2) التهذيب 7: 73 حديث 311، الاستبصار 3: 82 ذيل حديث 279.

(3) التذكرة 1: 500.

(4) النهاية: 412.

(5) التهذيب 7: 73 حديث 311.

(6) التهذيب 7: 83 حديث 355.