جامع المقاصد فی شرح القواعد-ج4-ص90

[ وصلاحية التملك، فلا يقع العقد على حبة حنطة لقلته.

] كالخمر إذا أعدت للتخليل.

واعلم أن قوله: (المعقود عليه) يتناول الثمن والمثمن، فإن كلا منهما جرى عليه العقد، وإن كان المتبادر من المعقود عليه المثمن.

قوله: (وصلاحيته للتملك).

المتبادر من صلاحية التملك: كونه بحيث يمكن تملكه، فتندرج فيه مباحات الأصل، فإنها صالحة للتملك، ولا يصح بيعها قبل الحيازة، لكن قوله: (فلا يقع العقد على حبة حنطة) يدل على أنه يريد: أن ما لا يتملك لقلته لا يقع العقد عليه، فيكون ذكر الصلاحية مستدركا.

ومع ذلك فترد عليه مناقشة، وهو: أن مثل الحبة والحبتين من الحنطةوغيرها لا تدخل في الملك، وليس بشئ، فإنها تدخل في الملك، وتقبل النقل بهبة ونحوها، ولعله يريد بالتملك: التملك بعقد معاوضة، فإنها لا تعد مالا عادة، بحيث يجعل في مقابلها عوض، ولا يجوز أخذ نحو ذلك غصبا إجماعا.

ويجب رد العين مع بقائها، ولو تلفت فعند المصنف في التذكرة لا يجب لها شئ (1)، وفي الدروس يجب رد المثل (2).

والتحقيق أن نقول: أن أجزاء الملك وإن بلغت القلة مملوكة قطعا، ولا يجوز لأحد انتزاعها غصبا، ويجب رد العين، ومع التلف فالمثل، لعموم ” على اليد ما أخذت ” (3)، والواجب في المثلي المثل، ويلزم المصنف أن من أتلف على غيره حبات كثيرة منفردات لا يجب عليه شئ.

وبيان الملازمة: أن اتلاف كل واحدة على حدة لا يوجب شيئا، وإذا لم يترتب على تلفها شئ حال التلف، لا يترتب عليه شئ بعد ذلك ; لعدم

(1) التذكرة 1: 465.

(2) الدروس: 338.

(3) مسند أحمد 5: 8، 12، 13، سنن الترمذي 2: 368 حديث 1284، سنن ابن ماجة 2: 802 حديث2400.