مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة-ج8-ص359

نعم غير انها ليست حاضرة قال له: احظرها.

وكذا قال سلار (1)، وأبو الصلاح (2).

وابن البراج في الكامل قال: يقول الحاكم: ألك بينة؟ فان قال: نعم قال له: أهي حاضرة أم غائبة؟ فان قال: هي حاضرة أمره باحضارها ونظر فيها،وإن قال: ليست حاضرة قال له: احضرها.

وفي المهذب: فان أنكر فان كان المدعي لا يعرف موضع البينة كان للحاكم أن يقول له: ألك بينة؟ فان كان عارفا فالحاكم مخير بين أن يسكت أو يقول له: ألك بينة؟ فإذا قال: ألك بينة؟ فان لم يكن له بينة عرفه [ الحاكم ] ان له يمينه، وإن كانت له بينة وكانت حاضرة لم يقل الحاكم: أحضرها، لأنه حق له، فله أن يفعل ما يرى (3).

وهذا القول أخذه من قول الشيخ في المبسوط فانه قال: وإن أنكر فان كان له بين فالحاكم أولا يسأله ألك بينة؟ ولا يقول: أحضر بينتك بل يسأله، فإذا قال: نعم يقول له: إن شئت أقمتها، ولا يقول له أقمها، لأنه أمر (4).

واختاره ابن ادريس (5).

وقال ابن الجنيد: فإذا ادعى المدعي البينة بصحة دعواه لم يأمر القاضي الشهود بالحضور ولكنه يقول للمدعي: أحضر بينتك.

والوجه التفضيل، وهو أن نقول: إن عرف الحاكم ان المدعي يعلم ذلك لم يأمره، وإلا قال له ذلك، لئلا يضيع حقه.

مسألة: قال الشيخ في النهاية: وإن قال المدعي: لست أتمكن من إحضارها

(1) المراسم: ص 231.

(2) الكافي في الفقه: ص 446.

(3) المهذب: ج 2 ص 585، مع اختلاف.

(4) المبسوط: ج 8 ص 115.

(5) السرائر: ج 2 ص 158.