الخلاف-ج4-ص147

والثاني: ينتقل بشرطين: بوفاة الموصي، وقبول الموصى له.

والثالث: أنه مراعى، فان قبل، تبينا أنه انتقل إليه بوفاته، وإن رد، تبينا أنه انتقل الى ورثته بوفاته دون الموصى له (1).

دليلنا: أنه لا يخلو الشئ الموصى به من ثلاثة أحوال: إما أن يبقى على ملك الميت، أو ينتقل الى الورثة، أو ينتقل إلى الموصى له، ولايجوز أن يبقى على ملكه، لانه قد مات، والميت لا يملك، ولايكون ملكا للورثة، لقوله تعالى: (من بعد وصية يوصى بها أو دين) (2) فجعل لهم الميراث بعد الوصية، فلم يبق إلا أن يكون ملكا للموصى له بالموت.

مسألة 19: إذا قال الرجل أوصيت لفلان بثلث هذا العبد، أو بثلث هذه الدار، أو الثوب، ثم مات الموصي، وخرج ثلثا ذلك العبد، أو تلك الدار استحقاقا فان الوصية تصح في الثلث الباقي إذا خرج من الثلث، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي (3).

وذهب أبو ثور إلى أن الوصية إنما تصح في ثلث ذلك الثلث (4).

وذهب أبو العباس بن سريج إلى قول أبى ثور، وخرج ذلك وجها آخر، وبه قال زفر (5).

دليلنا: أنه إذا قال: أوصيت لفلان بثلث هذه الدار، فانه أوصى له بما يملكه ألا ترى أنه إذا قال له: بعت ثلث هذه الدار، فان ذلك ينصرف إلى

(1)، والمجموع 15: 433 و 434، والشرح الكبير 6: 478، وبداية المجتهد 2: 331.

(2) النساء: 11.

(3) مختصر المزني: 144، والمجموع 15: 454، و 455، والمغني لابن قدامة 6: 622، والشرح الكبير 6: 563، والمبسوط 28: 114، وتبيين الحقائق 6: 189.

(4) المجموع 15: 454 و 455، والبحر الزخار 6: 325.

(5) المجموع 15: 455، والمبسوط 28: 114، والبحر الزخار 6: 325.