الخلاف-ج3-ص443

الصحيح عندي.

وقال أصحاب الشافعي كلهم، واختاره أبو حامد الاسفرايني: أن القسمة إذا نقصت القيمة دون الانتفاع فانها غير جائزة (1).

دليلنا: أن ما قلناه مجمع عليه، وإنما ادعوا أن ما فيه نقصان القيمة يمنع منالقسمة، فعلى من ادعى ذلك فعليه الدلالة.

مسألة 18: الصبي والمجنون والمحجور عليه لسفه لهم الشفعة، ولوليهم أن يأخذ لهم الشفعة – والولي الاب، أو الجد، أو الوصي من قبل واحد منهما، أو أمين الحاكم إذا لم يكن أب – وللولي ان يأخذ بالشفعة ولا يجب أن ينتظر بلوغ الصبي ورشاده.

وبه قال جميع الفقهاء (2).

وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة للمحجور عليه (3).

وقال الاوزاعي: ليس للولي الاخذ، لكنه يصبر حتى إذا بلغ ورشد كان له الاخذ أو الترك (4).

دليلنا خبر جابر، وأبي هريرة: أن النبي صلى الله عليه وآله قال: ” الشفعة فيما لم يقسم فإذا وقعت الحدود فلا شفعة ” (5) ولم يفصل وعليه إجماع الفرقة المحقة.

(1) المجموع 20: 174، والوجيز 2: 248، ومغني المحتاج 4: 420، والسراج الوهاج: 600، وكفاية الاخيار 2: 167.

(2) الام 4: 8، ومختصر المزني: 120، وبدائع الصنائع 5: 16، وفتح العزيز 11: 434، والمغني لابن قدامة 5: 495 – 496، والشرح الكبير 5: 485، والفتاوى الهندية 5: 191 – 192.

(3) المحلى 9: 94، والمغني لابن قدامة 5: 495، والشرح الكبير 5: 485، والام 4: 7، وعمدة القاري 12: 75.

(4) المغني لابن قدامة 5: 496، والشرح الكبير 5: 487.

(5) تقدمت مصادر الحديث في المسألة ” 16 ” فلا حاجة للتكرار فلاحظ.