پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج18-ص181

والوجه الثاني : يرجع عليه بقيمة البعض الذي عتق منه بالصفة ولا يرجع عليه بقيمة ما عتق بالسراية لاختصاص العتق في الكتابة بالصفة دون السراية .

مسألة

قال الشافعي رضي الله عنه : ( وإن مات وله مال حاضر وولد مات عبدا ولا يعتق بعد الموت ) .

قال الماوردي : وأصل هذه المسألة أن عقد الكتابة لازم من جهة المكاتب فإن أراد السيد الفسخ ، لم يكن له ذلك إلا بالعجز كالبيع الذي لا يفسخ بعد لزومه إلا بعيب .

وإذا أراد المكاتب الفسخ لم يملكه ولكنه يملك الامتناع من الأداء حتى يستحق به السيد الفسخ .

وقال مالك وأبو حنيفة عقد الكتابة لازمة من جهة المكاتب كلزومها من جهة السيد ويجبر المكاتب على الأداء إذا وجد وفاء ، وإن لم يجد فقد اختلفا في إجباره على الكسب ، فقال مالك ، يجبر عليه .

وقال أبو حنيفة : لا يجبر عليه .

واستدلا على لزومه من جهة المكاتب بأمرين :

أحدهما : أن عقد المعاوضة إذا لزم من أحد طرفيه لزم من الطرف الآخر كالبيع .

والثاني : أن العوض إذا كان في مقابلة العتق لزم كما لو باع العبد على نفسه بألف لزمته الألف .

ودليلنا شيئان :

أحدهما : أن المال إذا لزم صح ضمانه ، وضمان مال الكتابة عن المكاتب لا يصح فدل على انه ليس بلازم .

والثاني : أن المال إذا كان في مقابلة العتق لم يلزمه بدله كما لو قال لعبده : إن دفعت إلي ألفا فأنت حر لم يلزمه دفع الألف وأما استدلالهم بلزوم الثمن في البيع ، فلأن جواز ضمانه دليل على لزومه ، وضمان مال الكتابة لا يصح فدل على عدم لزومه .

وأما استدلالهم ببيع العبد على نفسه .

فالجواب عنه ما ذكرناه من جواز ضمانه . والله أعلم بالصواب .

فصل

فإذا ثبت ما ذكرنا ومات المكاتب قبل الأداء مات عبداً [ سواء كان الباقي قليلا أو كثيراً ، ترك وفاء أو لم يترك ، خلف ولدا أو لم يخلف . وقال أبو حنيفة إن لم