پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج18-ص87

الدين مانعا من ثبوت النسب ، وجب أن لا يمنع اختلافه من ثبوت الولاء ، ولأنه لما كان عتقه نافذا كالمسلم وجب أن يستحق به الولاء كالمسلم .

فأما ما استدل به من القرآن فمحمول على الموالاة دون الولاء ، وأما منعه من استرقاق المسلم ، فلأجل يده التي يستذله بها ، وليس في الولاء يد يستذل بها ، فلذلك منع من رقه ، ولم يمنع من ولائه .

فصل

فإذا ثبت أن اختلاف الدين لا يمنع من استحقاق الولاء بالعتق ، وإن منع من التوارث نظر .

فإن كان في عصبة مولاه من هو على ملته ورثه بالولاء ، وإن كان المولى غير وارث به كالأخوين إذا كانا على ملة ، وأبوهما على أخرى توارثا دون الأب ، وإن تناسبا بالأب .

وإذا اعتق المسلم عبداً نصرانياً ، فلحق بدار الحرب ثم سبي لم يجز أن يسترق ، لأن عليه ولاء لمسلم ، وهكذا لو كان معتقه نصرانياً من أهل الذمة لم يجز أن يسترق مولاه إذا لحق بدار الحرب ، لما يلزمنا أن نحفظ أموال أهل الذمة . وفيه وجه آخر : يجوز أن يسترق ، لأن معتقه لو لحق بدار الحرب ، فسبي جاز أن يسترق ، فكذلك عتيقه .

ولو أعتق الحربي عبداً حربياً كان له ولاؤه ، فإن سبي العبد فاسترق بطل ولاؤه عليه ، ولو من عليه ، ثبت له الولاء ولو استرق ومات رقيقاً بطل ولاؤه فلو أعتق بعد استرقاقه عاد الولاء له .

وإذا أعتق النصراني عبداً ، ثم لحق السيد بدار الحرب ، فسبي واسترق ، فاشتراه عبده ، فأعتقه كان كل واحد منهما مولى لصاحبه ، لأن كل واحد منهما قد اعتق الآخر .

مسألة

قال الشافعي رضي الله عنه : ( ومن أعتق سائبة فهو معتق وله الولاء ) .

قال الماوردي : والمعتق سائبة أن يقول السيد لعبده : أنت حر ولا ولاء لي عليك أو يقول له : أنت عتيق سائبة ، فيكون حكمه أن لا ولاء عليه ، فلا اختلاف بين الفقهاء أن العتق واقع ، فأما سقوط الولاء فيه ، فمذهب الشافعي وأبي حنيفة وجمهور الفقهاء أن الولاء ثابت لا يسقط بتسبية ، واشتراط سقوطه .

وقال مالك : يسقط فيه الولاء اعتباراً بشروطه ؛ واستدلالاً بما روي عن النبي ( ص ) انه قال : ( المسلمون على شروطهم ) ، وبما روى عمر رضي الله عنه قال : ( السائبة ليومها ) . وفيه تأويلان :