الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج17-ص410

تصرفا ، وأظهر علما ، واستدلوا بأن الحادثة ، إذا حاذاها أصلان ألحقت بأقواهما شبها بها ، كالأحكام الشرعية .

ودليلنا عليهم في الجميع حديث عبد الله بن عباس أن النبي ( ص ) قال : ‘ البينة على المدعي واليمين على من أنكر ‘ وكل واحد منهما مع اشتراكهما في اليد مدع ، ومدعى عليه .

ولأنه أثر مروي عن ابن مسعود ولم يظهر له في الصحابة مخالف ، فصار كالإجماع .

ولأن الاشتراك في اليد يمنع من الترجيح بالعرف . قياسا على يد المشاهدة .

ولأن ما لم يترجح به يد المشاهدة ، لم يترجح به يد الحكم ، كتنازع الدباغ ، والعطار في عطره ، ودباغته .

ولأن ما يسقط فيه اعتبارا العرف في اليد المفردة ، سقط فيه اعتباره في اليد المشتركة ، كالغني ، والفقير ، في اللؤلؤ ، والجوهر . ولو كان العرف مع اشتراك اليد معتبرا ، لأوجب تنازع العطار ، والدباغ في العطر والدباغة أن يجعل العطر للعطار والدباغة للدباغ ، وفي تنازغ الغني ، والفقير ، في اللؤلؤ والجوهر أن تجعل للغني دون الفقير ، وفي أمثال ذلك من آلات الصناع ، وهم لا يقولونه فكذلك في أثاث البيت ، وهذا إلزام لا يتحقق عنه انفصال ويد المشاهدة ، تدفع جميع ما استدلوا به .

فأما الجواب عما قالوه أن يد الحاكم توجب استيلاء كل واحد منهما على جميعه ، استشهادا بما ذكروه ، فهي أنها دعوى نخالفهم فيها ، وليس لكل واحد منهما في يد الحكم ، أن يدعيه إلا عليها ، ولا يدعيه على أحدهما ، وإنما يختص كل واحد منهما بدعوى نصفه ، كاليد المشاهدة فبطل احتجاجهم به ، ثم لما صارت يد كل واحد منهما على جميعه ، أن يكون موجبا لتفرد أحدهما ببعضه ، وعكسه في يد المشاهدة أشبه ، لتفرده باليد على البعض .

وأما الجواب على ما استدلوا به من راكب الدابة ، وقائدها ، فهو أن أصحابنا قد اختلفوا فيه على وجهين :

أحدهما : أنهما فيه سواء ، فسقط الاستدلال .

والوجه الثاني : أن الراكب أحق بها من القائد ، لأن للراكب مع اليد تصرفا ، ليس للقائد كلابس الثوب ، وممسكه يكون اللابس أحق به من الممسك .

وأما الجواب عما استدلوا به من الأثاث ، من سبوق يد الرجل عليه فهو أنها دعوى مدفوعة ، لجواز أن تسبق يد المرأة عليه بصنعة أو ابتياع من صانع ، ولأن المرأة