الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج17-ص312
تصح ، حتى يشاهد المتعاقدين ، ويسمع لفظهما بالعقد والشهادة على الأملاك ، والزوجية بالخبر الشائع تصح ، فلذلك تغلظت دعوى العقد وتخففت دعوى الزوجية .
أحدهما : أن تتوجه الدعوى من الزوج على الزوجة ، فتؤخذ بالجواب عنها ، ولها في الجواب حالتان : إقرار وإنكار فإن أقرت بالزوجة ، حكم بإقرارها ، وأنها زوجة لمدعي نكاحها وسواء كانا في حضر أو سفر .
وحكي عن مالك أنه يحكم بذلك في السفر ولا يحكم به في الحضر إلا ببينة أو يرى دخوله عليها ، وخروجه من عندها ، لإمكان ذلك في الحضر وتعذره في السفر إلا أن يكونا في غربة فيقبل .
وقد ذكره الشافعي في القديم فمن أصحابه من خرجه قولا له في القديم ، ومنهم من نسبه إلى حكايته له عن مالك وأن مذهبه في القديم ، والجديد ، وقول فقهاء العراق أن تصادقهما على النكاح يوجب الحكم بصحته في الحضر ، والسفر ، وفي الغربة ، والوطن ، لأنه من لوازم العقود لهما ، فحكم فيه بالصحة لتصادقها كسائر العقود .
ولأن التصادق على العقد أثبت من البينة .
ولأن العقد يسبق التصرف فلم يعتبر في الإقرار به وإن أنكرته الزوجة أحلفت .
وقال أبو حنيفة : لا يمين عليهما وقد مضى الكلام معه في وجوب الأيمان في جميع الدعاوى .
فإن حلفت فلا نكاح بينهما ، ما لم يكن له بينة بالعقد عليها وبينته شاهدان عدلان لا غير ، إما على حضور العقد وإما على إقرارها به ، وأخذت بالاجتماع معه جبرا .
وإن نكلت عن اليمين مع عدمه للبينة ردت عليه اليمين ، وحكم له بنكاحها ، إذا حلف وإن نكل عن يمين الرد انقطعت الدعوى ، وزال حكمها .
أحدهما : لا يسأل عن الجواب ، ولا يؤخذ به ، لأنه إذا لم يتعلق بالدعوى ، طلب حق صار إقرارا له بالعقد ، ولا جواب على المقر له .