الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج17-ص297

والوجه الثالث : أن ما كان منها ملكا يعتاض عنه ، ويصير في الثاني يعتاض عنه كجلود الميتة كانت اليد عليها يد ملك اعتبارا بالطرفين وما خرج عن أملاك المعارضة في طرفيه ، كالكلاب ، والأنجاس ، كانت اليد عليها يد انتفاع لا يد ملك فإذا توجهت الدعوى إلى شيء من هذا ، لم يخل من أن يكون باقيا أو تالفا . ،

فإن كان تالفا كانت الدعوى فيه باطلة ، لأنه لا يستحق بتلفها مثل ، ولا قيمة ، وإن كانت باقية لم يخل أن يدعيها بمعارضة ، أو غير معاوضة .

فإن ادعاها بمعاوضة أنه ابتاعها ، كانت الدعوى فاسدة ، لأنها لا تملك بالابتياع إلا أن يكون قد دفع ثمنها ، فتكون دعواه متوجهة إلى الثمن إن طلبه ، ويكون ذكر ابتياعها إخبارا عن السبب الموجب لاسترجاع الثمن به ، وإن ادعاها بغير معاوضة فقد تصح دعواها في أحد ثلاثة أوجه :

أحدها : أن تغصب منه ، فتصح دعوى غصبها .

والثاني : أن يوصي بها ، فتصح دعوى الوصية بها .

والثالث : أن توهب له ، فتصح دعوى هبتها .

فإن أطلق الدعوى ولم يفسرها ، بما تصح به أو تفسد ، فقد اختلف فيما يكون من الحاكم فيها على وجهين :

أحدهما : يستفسر ليعمل على تفسيره في صحتها ، وفسادها ، لأنه مندوب لفصل ما اشتبه .

والوجه الثاني : أن يمسكه متوقفا عنهما ، ولا يستفسره إياها ، ليكون هو المبتدىء بتفسيرها ، لأن استيفاء دعواه حق له ، يقف على خياره .

والضرب الثالث : ما تقر عليه اليد ملكا ، ولا يجوز أن ينتقل من مالك إلى مالك كالوقف وأمهات الأولاد والدعوى فيه على المالك فاسدة ، لا يجوز أن يسمعها الحاكم على مالك لاستحالة انتقاله عن مالكه إلى ملك غيره إلا أن يدعي ابتياعه لاسترجاع الثمن ، فتكون الدعوى متوجهة إلى الثمن ويكون ذكر ابتياعه إخبارا عن السبب .

ويجوز أن يدعي الوقف وأم الولد على غاصبها ، وإن لم يدعيا على مالكهما .

وأما الضرب الثالث : في الأصل وهو ما عاد فساده إلى سبب الدعوى وهو على ضربين : عقد – ومقتضى عقد :

فأما العقد فكالبيع ، إذا ادعى ما ابتاعه وهو على ثلاثة أضرب : صحيح ومتفق على فساده ، ومختلف فيه :