الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج17-ص278

ولا يقرع بينهما لأن من أوصى بعتق النصف من كل واحد من عبدين عتق من كل واحد منهما نصفه ولم يكمل العتق في أحدهما بالقرعة كذلك هاهنا .

فإن أراد المزني القرعة بينهما في هذا الموضع كان خطأ منه لما بيناه ، والجواب عنه متفق عليه .

والضرب الثاني : أن تكون الوصية بعتقهما مطلقة ، ليس فيها ما يدل على تبعيض العتق في كل واحد منهما فيكون كالموصي بعتقهما معا ، والثلث لا يحتملها لأنه لا فرق في الوصية بعتقهما بين الجمع والتفريق ، فوجب أن يقرع بينهما ليكمل العتق في أحدهما كما أقرع رسول الله ( ص ) بين ستة أعبد أعتقوا في المرض فأعتق منهم اثنين وأرق أربعة ، لأنه لا يجوز أن يعتقا معا مع زيادتهما على الثلث الذي منع الشرع منه إلا بإجازة الورثة . ولا يجوز أن يقصد عتق أحدهما من غير قرعة ، لأنه لا مزية لأحدهما على الآخر ولا يجوز تبعيض العتق فيهما ، لأن المقصود من العتق تكميل المنافع بالحرية ، ولذلك إذا أعتق شركا له في عبد ، قوم عليه باقيه لتكميل منافعه بعتق جميعه . فلم تبق بعد امتناع هذه الوجوه إلا دخول القرعة بينهما ، لتكميل العتق فيمن قرع منهما .

فإن استوت قيمة العبدين وكان قيمة كل واحد منهما ثلث التركة فأيهما قرع عتق جميعه ورق الآخر ، وإن اختلفت قيمة العبدين فكانت قيمة أحدهما ثلث التركة وقيمة الآخر سدسها ، فإن قرع من قيمته الثلث عتق جميعه ورق جميع الآخر ، وإن قرع من قيمته السدس عتق جميعه ونصف الآخر ورق باقيه .

وإن أراد المزني الإقراع بينهما في هذا الموضع فقد أصاب في الجواب ، وأخطأ في العبارة ، لأنه مذهب الشافعي وليس بمقيس على مذهبه ، فكان الأصح في عبارته أن يقول : هذا مقتضى قوله ، ولا يقول : هذا قياس قوله .

‘ وإن كان الخطأ في العبارة مع الصواب في المعنى مغفورا ‘ ، فإنما أراد الشافعي بقوله : [ عتق ] من كل واحد منهما نصفه ، يعني في الحكم ، ويكمل في أحدهما بالقرعة ، تعويلا على ما أبانه من مذهبه في غير هذا الموضع .

وهذا الجواب متفق عليه إذا ثبتت عدالة الوارثين وعدالة الأجنبيين فإن ثبتت عدالة الوارثين وفسق الأجنبيين بطلت الوصية بعتق من شهد بها الأجنبيان ورق جميعه . وصحت بعتق من شهد بها الوارثان وعتق جميعه .

وإن ثبتت عدالة الأجنبيين وفسق الوارثين ، بطلت الوصية بعتق من شهد له الوارثان ورق جميعه ، وصحت بعتق من شهد له الأجنبيان وعتق جميعه ولا يلزمهما