پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج16-ص297

الميت وعلى من لا يجيب عن نفسه من الصبي والمجنون ومن شرط التنفيذ عليه بعد الحكم أن يستحلف المحكوم له على بقاء حقه بعد ثبوته .

والثاني : وهو مذهب أبي حنيفة أن القضاء على الغائب لا يجوز فيما ينقل وما لا ينقل ، إلا أن يتعلق بحاضر فيجوز أن يحكم عليه تبعا للحاضر لقوله : غصبني هذا وفلان الغائب عبدا أو ابتاعا مني دارا .

والثالث : وهو مذهب مالك : يجوز القضاء على الغائب فيما ينقل ، ولا يجوز القضاء عليه فيما لا ينقل من العقار ، فهذه مذاهب الفقهاء في القضاء على الغائب عن البلد .

والحال الثالثة : أن يكون غائبا عن مجلس الحكم وحاضرا في بلده فقد اختلف أصحابنا هل يجري مجرى الغائب عن البلد في جواز القضاء عليه .

أو يكون كالحاضر في مجلس الحكم في المنع من القضاء عليه .

على وجهين :

أحدهما : وهو الظاهر من مذهب الشافعي لا يجوز القضاء عليه إلا بعد حضوره للقدرة عليه في الحال كالحاضر في المجلس .

والوجه الثاني : وهو مذهب ابن شبرمة وأحمد وإسحاق يجوز القضاء عليه كالغائب عن البلد ، قال ابن شبرمة : احكم عليه ولو كان وراء جدار ، فهذه أحوال الغائب واختلاف الفقهاء في القضاء عليه .

( في المنع من القضاء على الغائب )

.

( فصل )

واستدل من منع القضاء على الغائب لقوله تعالى : ( وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق منهم معرضون ) [ النور : 48 ] فدل هذا الذم على وجوب الحضور للحكم ولو نفذ الحكم مع الغيبة لم يجب الحضور ولم يستحق الذم .

وبما رواه سماك عن حنش بن المعتمر الصنعاني عن علي بن أبي طالب قال : ولاني رسول الله ( ص ) اليمن وقال لي : ‘ يا علي : إن الناس سيتقاضون إليك ، فإن أتاك الخصمان فلا تقضين لأحد الخصمين حتى تسمع من الآخر كما سمعت من الأول ، فإنه أحرى أن يتبين لك القضاء وتعلم لمن الحق ‘ قال علي : فما شككت في قضاء بعد . قالوا فهذا نص في المنع من الحكم إلا بعد سماع قول الخصم فمنع هذا من القضاء على الغائب شرعا .

ثم منع منه عرفا قول الشاعر .