پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج16-ص157

( فصل )

: والشرط الثالث : الحرية : فلا يجوز أن يكون القاضي عبدا ، ولا مدبرا ، ولا مكاتبا ، ولا من فيه جزء من الرق ، وإن قل ، فإن قلد كانت ولايته باطلة ، وحكمه مردودا ؛ لأن العبد مولى عليه فلم يجز أن يكون واليا ، ولما لم يجز أن يكون شاهدا فأولى أن لا يكون قاضيا .

وجوز بعضهم قضاء العبد ، لجواز فتياه ، وروايته ، ولقول عمر بن الخطاب لو كان سالم مولى أبي حذيفة حيا لما يخالجني في تقليده شك .

وهذا فاسد لأمرين .

أحدهما : ما قدمناه من أنه لما كان مولى عليه لم يجز أن يكون واليا

والثاني : أنه لما كان مملوكا لم يجز أن يكون مالكا وإن جاز أن يكون مجتهدا وراويا .

فأما أمر سالم فعنه جوابان :

أحدهما : أنه كان مولى عتاقة ولم يكن باقيا في الرق وتقليد المعتق جائز .

والثاني : أن عمر قال ذلك على وجه المبالغة في مدح سالم .

وقد عين الإمامة في أهل الشورى . وبالإجماع لا يجوز أن يكون العبد إماما على الأمة فلم يجز أن يشير بها إليه .

( فصل )

: والشرط الرابع الإسلام : فلا يجوز أن يكون الكافر قاضيا على المسلمين ، ولا على أهل دينه .

وجوز أبو حنيفة تقليده على أهل دينه ، وأنفذ أحكامه وقبل قوله في الحكم بينهم ، كما جوز شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض .

اعتبارا بالعرف الجاري في تقليدهم .

واحتجاجا بقوله تعالى : ( لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء بعضهم أولياء بعض ) [ المائدة : 51 ] .

ولأنه لما جازت ولايتهم في المناكح جازت في الأحكام .

ودليلنا قول الله تعالى : ( حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون ) [ التوبة : 29 ] ونفوذ الأحكام ينفي الصغار .

وقول النبي ( ص ) : ‘ الإسلام يعلو ولا يعلى عليه ‘ فمنع هذا الخبر من أن يكون في الإسلام ولاية لغير مسلم .