الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج16-ص126

والقسم الرابع : ما كان مستخرجا من إجمال النص كقوله في متعة الطلاق : ( ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره ) [ البقرة : 236 ] فصح الاجتهاد في إجمال قدر المتعة باعتبار حال الزوجين .

والقسم الخامس : ما كان مستخرجا من أحوال النص كقوله في متعة الحج : ( فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم ) [ البقرة : 196 ] فأطلق صيام الثلاثة في الحج ، فاحتمل قبل عرفة وبعدها وأطلق صيام السبعة إذا رجع فاحتمل إذا رجع في طريقه وإذا رجع إلى بلده فصح الاجتهاد في تغليب إحدى الحالتين .

القسم السادس : ما كان مستخرجا من دلائل النص : كقوله في نفقة الزوجات : ( لينفق ذو سعة من سعته ) [ الطلاق : 7 ] الآية فاستدللنا على تقدير نفقة الموسر بمدين بأنه أكثر ما جاءت به السنة في فدية الأذى لكل مسكين مدين . واستدللنا على تقدير نفقة المعسر بمد بأقل جاءت به السنة في كفارة الوطء في شهر رمضان لكل مسكين مدا .

والقسم السابع : ما كان مستخرجا من أمارات النص كاستخراج دلائل القبلة فيمن خفيت عليه من قوله : ( وعلامات وبالنجم هم يهتدون ) [ النحل : 16 ] فصح الاجتهاد في القبلة بالأمارات الدالة عليها من هبوب الرياح ومطالع النجوم .

والقسم الثامن : ما كان مستخرجا من غير نص ولا أصل فقد اختلف في صحة الاجتهاد فيه بغلبة الظن على وجهين :

أحدهما : لا يصح الاجتهاد بغلبة الظن حتى يقترن بأصل : لأنه لا يجوز أن يرجع في الشرع إلى غير أصل ، وهذا هو الظاهر من مذهب الشافعي .

ولذلك أنكر القول بالاستحسان ؛ لأنه تغليب ظن بغير أصل .

والوجه الثاني : يصح الاجتهاد به ؛ لأن الاجتهاد في الشرع أصل فجاز أن يستغني عن أصل ، وقد اجتهد العلماء في التعزير على ما دون الحدود بآرائهم في أصله من ضرب وحبس ، وفي تقديره بعشر جلدات في حال ، وبعشرين في أخرى ، وبثلاثين في أخرى ، وليس لهم في هذه المقادير أصل مشروع .

والفرق بين الاجتهاد بغلبة الظن وبين الاستحسان : أن الاستحسان يترك به القياس والاجتهاد بغلبة الظن يستعمل مع عدم القياس .