الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج13-ص336

وقال أبو حنيفة : هذه الشهادة كاملة يجب بها القطع لاتفاقهما على الجنس فلم يؤثر اختلافهما في الصفة ، وهذا فاسد ؛ لأن اختلافهما في الصفة يمنع من اتفاقهما على العين فصار كاختلافهما في الجنس المانع من الاتفاق على العين ، فوجب أن يكون القطع فيهما ساقطاً .

وأما البينة الخاصة الموجبة للغرم دون القطع فهي شاهد وامرأتان ، وشاهد ويمين ؛ لأنها بينة توجب المال ولا توجب الحد ، وفي السرقة مال وحد ، فإن ثبت بينة الحدود جمع بين الغرم والقطع ، وإن قام بينة الأموال وجب الغرم دون القطع ، ولا يلزم في هذه الشهادة ذكر الحرز وصفة السرقة ؛ لأنهما شرطان في القطع دون الغرم ، وإن عدم المدعي البينة فلم يقمها على حد ولا مال أحلف السارق على إنكاره وسقط عنه إذا حلف الغرم والقطع ، فإن نكل عن اليمين ردت على المدعي ، فإذا حلف حكم له بالغرم ، فأما القطع فلا يجب لأنه من حدود الله تعالى المحضة التي لا تدخلها الأيمان في إثبات ولا إنكار فصارت اليمين فيه مقصورة على الغرم دون القطع .

( فصل )

وأما الضرب الثاني : وهو إذا لم يحضر مدعي السرقة وكان غائباً عنها ، فإن لم يكن من السارق إقرار ولا قامت بها بينة لم يعترض فيها للسارق بقطع ولا غرم ، ولا يؤخذ بالتهمة في الحكم إلا بما يقوم به أصحاب الريب من زواجر التأديب الذي يتولاه ولاة المعاون دون الحكام ، وإن ثبتت السرقة فلثبوتها وجهان : بينة ، وإقرار ، فإن ثبتت ببينة شهدت عليه بالسرقة فالذي نص عليه في السرقة أنه لا يقطع حتى يحضر الغائب فيدعيها ، وقال في الأم : إذا قامت على رجل البينة أنه زنا بها وسيدها غائب أنه يحد ولا يوقف على حضور سيدها ، فخالف بين قطع السرقة وحد الزنا في الأمة ، فاختلف أصحابنا باختلاف هذين النصين على ثلاثة مذاهب :

أحدها : وهو قول أبي العباس بن سريج ، وأبي علي بن أبي هريرة : أن الجواب في قطع السرقة وحد الزنا واحد يوقفان معاً على حضور المسروق منه وحضور سيد الأمة ، فإن ادعيا ذلك قطع السارق وحد الزاني ، وإن أنكراه أو ذكرا شبهة له في الملك أو الفعل لم يقطع السارق ولم يحد الزاني ، وزعم قائل هذا الوجه أن المنقول عن الشافعي في حد الزاني بالأمة سهو من ناقله ؛ لأن الحدود تدرأ بالشبهات .

والمذهب الثاني : هو قول أبي إسحاق المروزي : أن الجواب في كل واحد منهما منقول إلى الآخر ويكونان على قولان :

أحدهما : يقطع السارق ويحد الزاني على ما نص عليه في حد الزنا لما فيها من حقوق الله تعالى التي لا يجوز إضاعتها .

والقول الثاني : لا يقطع السارق ولا يحد الزاني على ما نص عليه في قطع