الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج13-ص315

والثاني : أنه لا يقدر على مثله عند أخذه .

فأما الجواب عن حديث مروان أنه عزر النباش فلم يقطعه فعنه ثلاثة أجوبة :

أحدها : أنه مذهب له وقد عارضه فعل من قوله أحج وفعله أوكد ، وهو ابن الزبير وعمر بن عبد العزيز .

والثاني : أنه يجوز أن يكون سقوط القطع لنقصان قيمته عن مقدار القطع .

والثالث : أنه يجوز أن يكون النباش لم يخرج الكفن من القبر ، والقطع لا يجب إلا بعد إخراجه من القبر ؛ لأن جميع القبر حرز له .

وأما الجواب عن استدلالهم بسقوط الضمان في أطرافه فكذلك في أكفانه فمن وجهين :

أحدهما : انتقاضه بالمرتد يسقط ضمان أطرافه ولا يسقط في ماله .

والثاني : أنه لما افترقت أطرافه وأكفانه في الضمان وضمن أكفانه ولم يضمن قطع أطرافه كان القطع تبعاً لضمانها في الوجوب كما كان القود في الأعضاء تبعاً لضمانها في السقوط .

وأما الجواب عن قولهم : بأن القبر ليس بحرز لغير الكفن فلم يكن حرزاً للكفن فمن وجهين :

أحدهما : أنه لو كان القبر في حرز ودفن فيه مع الميت مال قطع في المال عندهم ولم يقطع في الكفن وإن كان في هذا الجواب ضعف ؛ لأن عندهم لسقوط القطع في الكفن ثلاث علل :

أحدها : أن القبر ليس بحرز .

والثانية : أنه موضوع للبلى .

والثالثة : أنه لا مالك له ، فإن كملت سقط القطع بجميعها ، وإن تفرقت سقط القطع بما وجد منها .

والجواب الثاني : أن الحرز معتبر بالعادة التي لا يقترن بها تفريط ، والعادة في الأكفان إحرازها في القبور ولا ينسب فاعلها إلى تفريط فصار إحرازاً ، وليس إذا كان حرزاً لها صار حرزاً لغيرها ؛ لأن الإحراز تختلف بحسب اختلاف المحرزات .

فإن قيل : هذا الجواب في اعتبار العادة لا يمنع من سقوط القطع كبذر الزرع قد جرت العادة في إحراز ببذره فيها ولا ينسب فاعله إلى تفريط ، ولو سرقه سارق لم يقطع ، فكذلك الكفن .