الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج13-ص309
عليه القطع كوجوبه على غيره ، وليس له الرجوع بهتك الحرز بأن يرجع به قولاً فصار الحرز معه باقياً فبطل استدلاله .
أحدها : أن يكون قد تقدم منه الرجوع في العارية قولاً فمنع المستعير من رده مع المكنة ، فلا قطع على المعير إذا نقب عليه ؛ لأن المستعير متصرف فيه بغير حق فصار كالغاصب .
والقسم الثاني : أن لا يقدم الرجوع فيه ولا يرد بهتكه الرجوع فيه ، فهذا يقطع إذا سرق منه ، وفيه يتعين خلاف أبي حنيفة .
والقسم الثالث : أن لا يقدم الرجوع قولاً وينوي بهتكه الرجوع فيه ، ففي قطعه وجهان :
أحدهما : وهو قول أبي إسحاق المروزي : لا يقطع ؛ لأنها شبهة .
والوجه الثاني : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : يقطع ؛ لأنه لا يملك الرجوع إلا بالقول فكان ما عداه عدواناً منه .
وقال أبو يوسف ومحمد : لا يقطع ، لأن وجوب القطع معتبر بهتك حرز وسرقة مال ، فلما كانت الشركة في المال تمنع من وجوب القطع وجب أن يكون ملك الحرز مانعاً من وجوب القطع ، وهذا خطأ ؛ لأنه قد ملك منافع الحرز بالإجارة كما ملكها بالشراء ، فاقتضى أن ينتفي الشبهة في هتكه ، وأن يجب القطع في سرقته ، ولأنه يملك من دخول المسجد ما لا يملكه من دخول داره إذا أجرها ، ثم ثبت أنه لو سرق من بعض أهل المسجد قطع ، فإذا سرق مما أجر فأولى أن يقطع .
أحدهما : أن يكون صاحب الثياب خلعها وألقاها في الحمام ولم يودعها حافظاً فلا قطع على سارقها ؛ لأنها في غير حرز ويضمنها .
والضرب الثاني : أن يودعها عند الحمامي أو عند غيره من المستحفظين ، فإن غفل عن حفظها حتى سرقت فالضمان على من فرط في الحفظ ، ولا قطع على