الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج13-ص220
والقول الثاني : أنه لا حد فيه ؛ لأن الجنس المستباح إذا استقر عليه ملك منع من وجوب الحد مع العلم بالتحريم كالأمة المشتركة ، ويكون الملك مخالفاً للنكاح ؛ لأن الملك ثابت فكان من أقوى الشبه والنكاح غير ثابت فارتفعت شبهته مع انعقاد الإجماع على تحريمه ، وصار بخلاف وطء الغلام الذي لا يستباح جنسه بحال ، فهذا الشرط الثالث .
وقال أبو حنيفة : لا حد على الواطئ في شيء منه بناء على أصله الذي قدمناه .
وقال أبو حنيفة : عليها الحد ، استدلالا بأن الحد إنما يسقط بعقد أو شبهة عقد ، وليس ها هنا عقد ولا شبهة عقد ، فوجب أن لا يسقط الحد كالعمد .
ودليلنا هو أنه وطئ من اعتقد أنها زوجته فوجب أن لا يلزمه الحد إذا بان أنها غير زوجته قياساً على المزفوفة إليه إذا قيل : إنها زوجته فبانت غير زوجته ، وبه يفسد استدلاله ، ولأنه وطء يثبت به تحريم المصاهرة فوجب أن يسقط فيه الحد كالوطء في نكاح المتعة ، فإن قيل : لأن المتعة عقد .
قيل : العقود الفاسدة لا تبيح الوطء ولما لم يمنع هذا الفرق من استوائهما في تحريم المصاهرة لم يمنع من استوائهما في سقوط الحد .
إما جنون أفاق بعد بلوغه فزنا لوقته .
أو حديث عهد بإسلام لم يعلم أحكامه .
أو قادم من بادية لم يظهر فيها تحريمه .