الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج11-ص510
كان لا يعقل كانت أولى به على أن ذلك حق للولد للأبوين لأن الأم أحنى عليه وأرق من الأب ‘ .
قال الماوردي : قد ذكرنا أن تزويج الأم يسقط حقها من الحضانة والكفالة لقوله ( ص ) ‘ أنت أحق به ما لم تنكحي ‘ ، فلم يكن لخلاف الحسن البصري فيه مع هذا النص وجه ، وإذا سقط حضانتها انتقلت عنها إلى أمها إذ لم تكن أمها ذات زوج ، فإن كانت ذات زوج نظر في الزوج ، فإن كان جد الولد لم يسقط حضانتها وإن كان أجنبياً أسقطها ، وصارت للأب ، فإن أتمت الأم بعد التزويج بموت زوجها أو طلاق عادت إلى حقها من حضانة ولدها .
وقال مالك : قد بطل حقها بالتزويج ، فلا يعود إليها وإن أيمن ، وهذا خطأ من وجهين :
أحدهما : أن سقوط حضانتها بالزوج كسقوطها بجنون أو فسق ، وهي تعود إلى حقها بالإفاقة من الجنون ، والعدالة بعد الفسق ، فكذلك تعود بالطلاق بعد النكاح ، لأن تعلق الحكم بعلة يوجب إسقاطها بزوال تلك العلة .
والثاني : أن حضانتها بالتزويج تأخرت ، ولم يبطل لانتقالها إلى أمها المدلية بها ، ولو بطلت حضانتها فانتقلت إلى من أدلى بها ، وهذا دليل الشافعي .
وقال أبو حنيفة : إن كان طلاقها رجعياً لم تعد الحضانة إلا بعد انقضاء العدة ، ووافقه المزني عليه وبنى أبو حنيفة : ذلك على أصله في أن الرجعية غير محرمة تجري عليها أحكام الزوجية ، ونحن نبينه على أصولنا في أن الرجعية محرمة كالبائن ؛ ولأنها لما ملكت نفسها بالطلاق قبل الرجعة صارت به كالخلية في استحقاق الحضانة كما صارت كالخلية في جواز التصرف ، فإن راجعها الزوج في عدتها سقطت حضانتها برجعته ، ولو ظاهر منها أو آلى لم تستحق الحضانة لبقائها على الزوجية بخلاف المطلقة الرجعية .