الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج11-ص505
( ص ) للمنازعة في حضانة ولدها : أنت أحق به ما لم تنكحي ، ولأن النكاح يمنع من مقصود الكفالة لاشتغالها بحقوق الزوج ، ولأن الزوج منعها من التشاغل بغيره ، ولأن على الولد وعصبته عار في المقام مع زوج أمه فأما أم سلمة فأقرها رسول الله ( ص ) على كفالة بنتها ، لأنه لم يكن من عصبتها نزاع ورسول الله ( ص ) أفضل الخلق والمضموم إليه
أفضلهم نشأ فخالف من علاه وإقراره بنت حمزة مع خالتها وزوجها جعفر ، فقد قيل : إنه قضى بها لجعفر ترجيحاً لخالتها ، وقيل قضى بها للخالة ترجيحاً لجعفر ، لأنه ابن عمها ، فعلى هذا لو كان زوج الأم عصبة للولد ، فإن منعها من الكفالة سقط حقها ، وإن أذن لها في الكفالة ومكنها من القيام بها ففيه وجهان :
أحدهما : تستحق الكفالة لزوال السبب المانع بالتمكين وانتفاء العار بامتزاج النسب .
والوجه الثاني : لا كفالة لها لعموم الخبر ، ولما يجذبها الطبع إليه من التوفر على الزوج ، ومراعاة أولادها منه إن كانوا .
أحدهما : أن هذا شرط معتبر يسقطه التخيير وتكون الكفالة وفضلهما لظهور الحظ فيه للولد .
والوجه الثاني : أنهما في الكفالة سواء ، ولا يترجح أحدهما بزيادة فضيلة إذا خلا من نقص لأن الحق في الكفالة مشترك بين الكافل والمكفول ، فلم يسقط حق الكافل بالزيادة في حق المكفول .
أحدهما : أن يتنازعا فيها .
والثاني : أن يتدافعا عنها .
والثالث : أن يسلمها أحدهما إلى الآخر .
فأما القسم الأول وهو أن يتنازعا فيها ويطلبها كل واحد منهما فيخير الولد بينهما ، ويتولى الحاكم تخييره ، لأن التنازع إليه ونفوذ الحكم منه .
وللولد في التخيير ثلاثة أحوال :