پایگاه تخصصی فقه هنر

الحاوی الکبیر فی فقه مذهب الامام الشافعی و هو شرح مختصر المزنی-ج11-ص439

دونها ونفقة نقلتها عليه دونها ، فإذا كمل التمكين بمضي زمان الاجتماع فعلى قول البغداديين تجب نفقتها حينئذ ، ولا تجب بما تقدم من بذل التسليم ، وعلى قول البصريين تجب نفقتها من وقت الشروع في التسليم بناء على اختلافهم في التمكين هل هو في وجوب النفقة اصل أم شرط ؟ على ما قدمناه .

( فصل )

والحال الثانية : أن يكون الاستمتاع ممكناً من جهة الزوج لبلوغه وغير ممكن من جهة الزوجة لصغرها وكونها ممن لا يوطأ مثلها ، فلا يلزم أهلها تسليمها إليه ، لأنه زمان يطأها أن تسلمها ، وفي وجوب نفقتها عليه وجهان :

أحدهما : لها النفقة لأمرين :

أحدهما : أن المانع من الاستمتاع بها في الصغر كالمانع منه بالمرض ، ونفقة المريضة واجبة كذلك نفقة الصغيرة .

والثاني : أنه قد تزوجها عالماً بأنه لا استمتاع فيها فصار كالعاقد مع علمه بالعيوب ، فلزم فيها حكم السلامة منها .

والقول الثاني : نص عليه الشافعي في كتاب النفقات ، وفي عشرة النساء أنه لا نفقة لها ، واختاره المزني وهو مذهب أبي حنيفة . استدلالا بأمرين :

أحدهما : أن فقد الاستمتاع بالصغر أغلظ من تعذره بالنشوز في الكبر لإمكانه في حال النشوز وتعذره في حال الصغر ، فكان إلحاقه بالنشوز في سقوط النفقة أحق .

والثاني : أن النفقة مستحقة في مقابلة التمكين من الاستمتاع فصارت بدلا في مقابلة مبدل وفوات المبدل موجب لسقوط البدل سواء كان فواته بعذر أو غير عذر لسقوط الثمن بتلف المبيع .

( فصل )

والحال الثالثة : أن يكون الاستمتاع من الزوجة لكبرها ومتعذراً من جهة الزوج لصغره ، فقد اختلف أصحابنا لتعذره من جهة الزوج ، هل يجري مجرى تعذره من جهة الزوجة ؟ على وجهين :

أحدهما : وهو قول أبي علي بن أبي هريرة : أنهما سواء وإن وجوب نفقتها على قولين ، لأن علمها بصغره كعلمه بصغرها فاستوى فوات الاستمتاع بهما .

والوجه الثاني : وهو قول أبي إسحاق المروزي ، وهو الأصح إن تعذر الاستمتاع من جهته مخالف لتعذره من جهتها وأن نفقتها تجب عليه قولاً واحداً وبه قال أبو حنيفة ، لأن الاستمتاع مستحق عليها دونه ، وقد وجد التمكين من جهة الزوج فلم تسقط النفقة بتعذره من جهة الزوج فصار كما لو هرب أو جب وكالمستأجر داراً إذا